STS 1506/2002, 19 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Ferrol, instruyó sumario 1/95 contra Blas , Domingo y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 30 de diciembre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 27 de septiembre de 1994 en la Playa de Marmadeiro-Cobas (Ferrol) fue encontrado un fardo conteniendo 13 paquetes de cocaína, envueltos, cada uno de ellos, en una primera capa de fibra y una segunda de goma de color amarillo, doce de ellos con un peso de dos kilos y el otro de un kilogramo, y, en las inmediaciones, otros dos paquetes más con un envoltorio plástico de color blanco, también de cocaína, arrojando cada uno un peso de un kilogramo. El día 2 de octubre de 1994 apareció un fardo semidestruido junto a un contenedor de basura en la Playa de la Frouxeira-Valdoviño (Ferrol) conteniendo las pastillas de cocaína de una riqueza del 98% envueltas en plástico de color blanquecino, con un peso de un kilogramo cada una, haciéndose cargo del mismo una Patrulla de la Guardia Civil del Puesto de Ferrol. En previsión de que pudieran aparecer más llegaron otras patrullas para realizar una batida por la zona, una de ellas, del Puesto de San Saturnino, integrada entre otros agentes por el procesado Blas (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien, aprovechándose de ello, al haber encontrado en el curso del rastreo otra pastilla de un kilogramo de cocaína, sin que se percatasen sus compañeros, la introdujo en el interior de un contenedor pasando a recogerla al día siguiente, y entregándosela al procesado Domingo (mayor de edad y sin antecedentes penales) para que buscase alguien a quien le interesase comprarla y posteriormente distribuirla entre terceros consumidores, por lo que éste se la vendió al procesado no juzgado Serafin a cambio de dos millones de pesetas. Como éste no entregaba el dinero, en el mes de noviembre del mismo año, el procesado Jesús Ángel (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 13 de octubre de 1989 por delito de lesiones a un mes y un día de arresto menor y multa de 30.000 ptas.) se presentó en su domicilio, en el lugar de Vilar de Santa Marina de San Saturnino (Ferrol), en compañía de Domingo -que se quedó fuera de la casa-, y una vez en el interior, intimidándole con una pistola calibre 22 mm. con la guía número NUM000 - legalizada a nombre de Blas , que portaba en la cintura, le reclamó el pago, marchándose posteriormente sin conseguirlo.

La cocaína es una sustancia de las que causan grave daño a la salud".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Blas como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, inhabilitación absoluta, multa de ciento un millones de pesetas, accesorias y al abono de 3/12 partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Domingo como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor, multa de ciento un millones de pesetas, accesorias y al abono de 3/12 partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de un mes y un día de arresto mayor y abono de 3/12 partes de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Jesús Ángel del delito contra la salud pública a que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de 3/12 partes de las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Blas , Domingo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Blas :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 C.E.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por inaplicación de la atenuante del art. 9.9 o, en su caso, de la analógica del art. 9.10 del C.P.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por inaplicación de la atenuante analógica del art. 9.10 del C.P. por dilaciones indebidas.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por inaplicación del art. 61.5 del C.P.

La representación de Domingo :

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del C.P.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por inaplicación indebida del art. 9.10 en relación con el art. 9.9 del C.P.

Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 de la LECRim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Septiembre de 2002.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en este recurso condena a los dos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad notoriamente importante y a un tercero, no recurrente, como autor de un delito de amenazas. Los condenados por el delito contra la salud pública formalizan su impugnación que analizamos por el orden de formalización de los motivos.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que articula sobre dos extremos: la propia existencia de la droga y su naturaleza y, de otra, la consideración de notoria importancia. Anticipamos que este segundo apartado de la impugnación será estimado.

Cuestiona en primer término la acreditación del carácter estupefaciente de la sustancia que destinaba al tráfico para lo que se apoya en las propias declaraciones del acusado, cuando afirma que no vio el contenido del fardo que encontró y que suponía que era droga, aunque sin tener certeza de esa naturaleza, al tiempo que critica que la única acreditación de la naturaleza tóxica proviene de la declaración del coimputado declarado rebelde en una manifestación que hizo al otro condenado, de lo que deduce que se trata de prueba de carácter referencial no ratificada por ninguna otra prueba, por lo que, concluye, no existió actividad probatoria.

El motivo se desestima. Basta una lectura de la sentencia, así como del acta del juicio oral, para comprobar lo infundado de la alegación. La instrucción se inicia cuando el coimputado rebelde que declara unos hechos típicos del delito por el que ha sido condenado el recurrente, básicamente, que éste, guardia civil, es mandado a realizar una patrulla por las playas de Marmadeiro-Cobas, donde se habían encontrado diversos fardos con cocaína. El acusado encuentra uno de ellos y sin ponerlo en conocimiento de sus superiores, lo guarda y encarga al otro condenado la localización de un comprador, el coimputado rebelde, con quien llegan a un acuerdo sobre la venta. Tales hechos son afirmados por el propio recurrente, quien declara suponer que era cocaína, por el coimputado que también supuso que era droga y por las declaraciones sumariales del coimputado rebelde que manifestó comprobar que efectivamente era cocaína y llegó a un acuerdo sobre el precio de compra. Ciertamente no se ha realizado un análisis sobre la sustancia tóxica objeto del tráfico, pero la naturaleza de sustancia tóxica aparece acreditada por las propias declaraciones del recurrente, que desde el inicio afirma su creencia sobre el hallazgo de droga, que escondió y entregó a un tercero para su venta, lógicamente conociendo el carácter de sustancia tóxica que le fue corroborado por el comprador. Además, tenemos en cuenta que las características de los fardos, según el testimonio del comprador, coinciden con las otras que fueron objeto de intervención por la guardia civil en la función de investigación de delitos que tiene encomendada y sobre los que se acreditó que era droga. Por último cuando conciertan el precio de venta ya sabía que era droga porque se fija en función de un análisis previo que realizó el comprador.

La valoración de la prueba es racional y la ausencia de un análisis oficial de la sustancia tóxica no supone la falta de acreditación de la naturaleza tóxica del objeto de venta, pues las declaraciones de los coimputados son claras al respecto y la prueba de presunciones, a partir de las otras intervenciones de los fardos y el precio de venta acordado, permite la acreditación de la naturaleza tóxica.

En cuanto al segundo apartado de la impugnación, como se dijo, debe ser estimado, toda vez que la ausencia de una prueba pericial que permita acreditar la pureza de la cocaína objeto del tráfico impide conocer los presupuestos de aplicación de la circunstancia específica de agravación según los criterios jurisprudenciales que han de tenerse en cuenta para la fijación de la agravación.

En este segundo motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación de la circunstancia de atenuación del art. 9.9 del Código penal, Texto Refundido de 1973, o, alternativamente, la circunstancia de análoga significación, destacando en su argumentación el reconocimiento de los hechos de la acusación que el propio tribunal ha tenido en cuenta para la acreditación de los hechos.

Esta Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia, por todas STS 1444/2000, de 25 de septiembre, que en la atenuante de arrepentimiento (prevista anteriormente en el artículo 9.9 del Código Penal de 1973) se ha sustituído, primero jurisprudencialmente y posteriormente en el propio Código penal, el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999). El arrepentimiento como atenuante, ha seguido, pues, en la jurisprudencia una tendencia en que ha ido perdiendo importancia el factor subjetivo de pesar y contricción, para irse valorando más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado (Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998). En todo caso habrá de recogerse en el relato de hechos en qué hayan podido consistir las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de1999).

En el supuesto objeto del recurso, el hoy recurrente no realizó una confesión de los hechos reconociendo su participación, sino que iniciada la investigación de los mismos, por denuncia de un tercero, que da lugar a la incoación de las diligencias policiales en investigación y judiciales, en virtud de las peticiones de entrada y registro acordadas en la causa, admite la intervención en los hechos que ya habían sido denunciados y estaban siendo objeto de investigación. No se produjo, pues, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigiera contra él. Como dice la Sentencia de esta Sala, de 22 de septiembre de 1999, el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sean diligencias previas o indeterminadas, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho «procedimiento judicial» (ver, además de la citada Sentencia de 31 de enero de 1995, las de 10 de abril de1991, 15 de marzo de 1989, 19 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1985). De modo que el motivo tiene que ser desestimado, ya que, además, ninguna operatividad práctica se conseguiría con la aceptación de la misma atenuante, en tanto que la Sala sentenciadora ha valorado sus declaraciones para individualizar la pena impuesta.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación a los hechos de la circunstancia de atenuación de análoga significación por la existencia de dilaciones indebidas, argumentando que la causa era escasa complejidad y que los hechos acaecieron en diciembre de 1.994, transcurriendo mas de 6 años hasta su enjuiciamiento, tiempo que estima dilatado de forma indebida.

En el motivo reproduce lo que constituye la doctrina de esta Sala sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de existencia de dilaciones indebidas, sin argumentar nada sobre la propia existencia dando por supuesto que el tiempo transcurrido, mas de seis años desde los hechos a su enjuiciamiento, ya suponen una dilación indebida.

Ese criterio no es asumible. Hemos declarado, por todas STS 2036/2001, de 6 de noviembre, que el estudio de las actuaciones es una cuestión ineludible cuando se plantea la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas lo que permitirá comprobar si en la tramitación de la instrucción de la causa se han producido detenciones del procedimiento que carecen de explicación. Así se puede constatar que el procedimento se inicia en diciembre de 1.994 y termina, no sin revocaciones de la conclusión del sumario, el 13 de noviembre de 1.995. Se califica por la acusación, en mayo de 1.996 y por una de las defensas el 13 de septiembre siguiente, por otra, en marzo de 1.997, en tanto que a la tercera no se le da traslado hasta el 1 de septiembre de 1.999. Las demás incidencias del juicio transcurren en plazo, con suspensiones del juicio señalado, hasta su enjuiciamiento el 17 de octubre de 2000. Constatamos que existió una paralización de dos años y seis meses, dilación que deben ser reputada de indebida, al no obedecer a ninguna causa que lo pudiera justificar.

El Ministerio fiscal también considera existente la dilación pero entiende que no puede ser calificada de indebida pues, como concepto jurídico indeterminado, requiere, según el Acuerdo de esta Sala de 21 de mayo de 1.999, que el imputado efectúe una reclamación, con cita del precepto constitucional lesionado, que permita al tribunal reparar la lesión producida.

Hemos declarado que, dado el carácter de de derecho individual del derecho corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su cumplimiento. Así se decidió en el Pleno de esta Sala del 21-5-1999, criterio que debe admitir excepciones por cuanto no puede obligarse al imputado a rehusar a la prescripción. "En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia". (STS 2036/2001.

Consecuentemente, a pesar de la omisión de reclamación por el recurrente, las dilaciones indebidas deben ser estimadas, dado que la causa ha estado más de dos años y medio paralizada. De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente transcrita y que el recurrente cita procede declarar concurrente la atenuante de análoga significación, art. 9.10 del Código aplicado, lo que supone la imposición de la pena teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla primera del art. 61 del Código penal aplicado a los hechos, el Texto Refundido de 1973, sin que la cicunstancia deba ser tenida como muy calificada al no concurrir los presupuestos que permitan esa consideración, entre ellas la falta de reclamación para su reparación y que el recurrente no ha expresado el concreto perjuicio que le ha producido la dilación.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por inaplicación del art. 61.5 del Código Penal, como consecuencia de la estimación de los dos motivos anteriores. La desestimación procede al ser un motivo supeditado a la estimación de los anteriores.

RECURSO DE Domingo

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando que no ha sido acreditada la naturaleza tóxica de la sustancia objeto del tráfico.

El motivo coincide con el formalizado por el anterior recurrente y al que hemos dado respuesta en el primer fundamento de esta resolución, en lo referente a la exsitencia de la precisa actividad probatoria sobre la condición de cocaína de lo que fue objeto del tráfico. El motivo se desestima reiterando lo argumentado en el primer fundamento de esta Sentencia.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Reiteramos lo argumentado en el tercer fundamento de esta Sentencia para la estimación del motivo deducido por este recurrente.

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal, en su redacción correlativa del Código penal de 1973, art. 344 bis a) 3º.

El motivo se estima con reiteración de la argumentación correspondiente contenida en el primer fundamento de esta Sentencia.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 9.9 del Código penal. La atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Reiteramos la argumentación del segundo fundamento de esta Sentencia para su desestimación, coicidente para este recurrente.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la errónea valoración de la pericial documentada en el folio 264 de la causa, pericial sobre parte de la sustancia tóxica intervenida en la playa donde el otro acusado encontró otro fardo que ocultó y entregó al ahora recurrente para su venta.

Ningún error se deduce del documento designado, pues la sentencia declara probado lo que del documento resulta, esto es que en la mencionada playa se encontró un fardo con cocaína, con el peso y pureza que se refleja en la pericial, que no corresponde con el que es objeto de la imputación, y declaración de hechos probados correspondiente a los imputados en esta causa.

Consecuentemente el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Blas y Domingo , contra la sentencia dictada el día 30 de Diciembre de dos mil por la Audiencia Provincial de La Coruña, en la causa seguida contra ellos mismos y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ferrol, con el número 1/95 de la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito contra la salud pública contra Blas , Domingo y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de Diciembre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero, tercero, sexto y séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de la misma. Procede imponer a los acusados una pena correspondiente al delito contra la salud pública del art. 344 Cp (T.R 1973) a la pena de 3 años de prisión menor, pena en el grado mínimo para lo que tenemos en cuenta la gravedad del hecho, cantidad importante del objeto de tráfico, y las circunstancias personales del autor.