STS 63/2000, 24 de Febrero de 2000

PonenteMARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Número de Recurso2228/1998
Procedimiento01
Número de Resolución63/2000
Fecha de Resolución24 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de M.J.E.D., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. M.E.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lora del Río, instruyó sumario 85/96 contra M.J.E.D., por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la, Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 6 de Octubre mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 18,45 horas del ´dia 13 de Mayo de 1996, miembros de la Guardia Civil de Cantillana, amparados en el auto de entrada y registro de 13 de mayo de 1996, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lora del Río, practicaron la referida diligencia en el domicilio del acusado M.E.D., sito en B.L.E.N.1., de la localidad citada, por haber tenido conocimiento de que el citado domicilio se estaba dedicando a la venta de sustancias estupefacientes.

Juiciado el registro, compareció el tambén acusado y hermano del anterio,A.E.D. drogadicto en tratamiento, quien no vive en el citado domicilio, y al que va de visita a ver a su madre y hermano, y cuando va al Centro de Drogadicción o Rehabilitación, residiendo, con su familia en la B.L.M., y encontrándose en un taller próximo, como a unos 200 metros, arreglando una moto, se acercó a ver lo que estaba pasando, siendo detenido.

Como resultado del registro, en una habitación situada al fondo de la vivienda se encontraron útiles destinados a la preparación de la sustancia para su posterior venta, tales como dos rollos de papel de aluminio, dos rollos de plástico transparente, dos tijeras, una cuchilla de afeitar y varios recortes de papeles.

Asimismo se localizaron tres lotes de sustancias estupefacientes debidamente envueltos en plático y divididos en papelinas y cuyo análisis arrojó el siguiente resultado:

4.9890 gramos de heroína valorados en 83.146; 4.7880 gra,ps de heroína valorados en 79.796 ptas.; y 6.6600 gramos de cocaína valorados en 133.000 ptas..

M.J.E.D. mayor de edad, y ha sido condenado en sentencias firmes de 22 de Octubre de 1993 y 5 de diciembre de 1994 por sendos delitos de robo.A.E.D. es mayor de edad, y ha sido condenado en sentencia de 1 de Septiembre de 1993 por un delito de robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado M.J.E.D. como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor; un millón de pesetas de multa, con 20 días de arresto sustitutorio caso de impago, accesorias y a la mitad de las costas por imposición preceptiva.

Abónese al acusado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y reclámese la pieza de responsabilida civil correspondiente al acusado.

Se decreta el comiso de los efectos y metálico intervenido para su destino legal. Y debmos absolver y absolvemos a Angel E.D.

del delito de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de M.J.E.D., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim., al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1º de la LECrim., en relación con el artículo 5.4º de LOPJ por haber existido error iuris. Infracción indebida del artículo 344.1º del Código penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Enero de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- 1.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación articulada en dos motivos sustancialmente coincidentes. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y argumenta que si bien existe un principio de prueba, esta es insuficiente a la acreditación del destino al tráfico de la sustancia intervenida.

En el segundo, con amparo en el art. 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y con cita del art. 24.2 de la Constitución, reitera la impugnación afirmando que no resulta acreditado el destino al tráfico de los 9,777 gramos de heroína y 6´660 gramos de cocaína, dado el caracter de consumidor a ambas sustancias del condenado.

  1. - La coincidencia argumentativa de ambos motivos permiten su examen conjunto toda vez que, en ambos se discute la acreditación del elemento típico referido al destino al tráfico de la sustancia tóxica intervenida, bien entendido que el cauce impugnativo correcto que debía ser empleado es el de discutir el error de derecho, la inferencia sobre el destino al tráfico ya que el propio recurrente admite que existía prueba, derivada de la intervención de la sustancia, sobre la tenencia de la droga pero no con relación al destino típico.

  2. - El destino al tráfico, elemento esencial del delito contra la salud pública, requiere de una actividad probatoria que acredite, bien de modo directo, bien indirecto, que la sustancia tóxica intervenida estaba preordenada al tráfico y no al propio consumo, supuesto éste último que no sería típico según resulta de la propia estructura típica del delito.

    En el supuesto de la censura casacional no se afirma la realización de actos concretos de tráfico que haría innecesario analizar la racionalidad de la inferencia sobre el destino, lo que hace preciso indagar si la deducción que realiza el tribunal para afirmar ese destino típico resulta racional, por su acomodación a las reglas de la lógica o su sujección a criterios de ciencia o de experiencia.

    Esta Sala, en una contante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similiares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc... Se hace preciso analizar cada supuesto y comprobar si en el caso concreto la tenencia de sustancia tóxica aparece preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del tribunal aparece como irracional, o no razonable, o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

    El tribunal afirma el destino típico a partir de los siguientes indicios. La intervención de tres distintos botes de sustancia tóxica, dos de heroína con un peso total 9´777 gramos de heroína, y uno de cocaína de 6´660 gramos de cocaína, cantidad desproporcionada al consumo alegado; además, la variedad de las sutancias intervenidas sin resultar acreditada un consumo a ambas sustancias. En la testifical oída en el juicio oral los funcionarios manifestaron haber realizado seguimientos a los acusados comprobando que el recurrente realizaba actos de venta (Vid. acta del juicio oral). En la diligencia de entrada y registro resulta la intervención de la sustancia, dividida en "papelinas", lo que permite su distribución, y de efectos normalmente relacionados con el tráfico, como papeles de aluminio y plástico transparente.

    Deducir, como hace el tribunal, que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico es racional por lo que los motivos se desestiman.

  3. - No obstante lo anterior la sentencia dictada ha declarado concurrente la circunstancia de agravación de reincidencia que a tenor del Código penal de 1995 no procede aunque si lo fuera con arreglo al Código penal aplicado a los hechos.

    En resoluciones de esta Sala sobre analizando la retroactividad de las normas penales mas favorables hemos declarado que en su determinación "debe ser respetada la retroactividad de aquellos conceptos jurídico penales que han sido modificados por la Ley, adaptando a las nuevas necesidades a los que trata de hacer frente la política criminal del legislador, y que sean favorables al reo" (STS 18.1.99).

    El legislador adopta una parcial derogación de la agravante de reincidencia en la que dispone que sólo la específica repetición es la computable. Esta nueva concepción de la reincidencia, tanto por su caracter restrictivo como por la valoración del legislador de la conducta, deben tener efecto retroactivo (SSTS 20.1.97, 10.10.97,

    22.7.97).

    Consecuentemente, la agravación de reincidencia, que no ha sido objeto de impugnación, deberá ser suprimida del fallo de la sentencia a través del procedimiento de revisión y adaptación al nuevo Código penal previsto en la Disposición Transitoria del Código penal de 1995.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado M.J.E.D., contra la sentencia dictada el día 6 de Octubre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado 4 del único fundamento jurídico de esta sentencia, condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

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