STS 424/2005, 5 de Abril de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:2028 |
| Número de Recurso | 783/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 424/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Fermín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), con fecha seis de Marzo de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Fermín representado por la Procuradora Doña María Luz Albacar Medina.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado con el número 240/2.002 contra Fermín, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda, rollo 31/2.003) que, con fecha seis de Marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- El acusado Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 24 de julio de 2.002 sobre las 20,50 h. cuando circulaba con su ciclomotor por la Avda. Alcora de Castellón no respetó un semáforo en fase roja, siendo visto por una patrulla de agentes de la policía local que procedieron a darle el alto con intención de identificarlo. Una vez parado, a los agentes les pareció que el acusado podía estar bajo la influencia de alguna sustancia dado que advirtieron un hablar pastoso y unos ojos enrojecidos pero sin halitosis alcohólica, y al ir presentar el acusado la documentación que le fue requerida, abrió la riñonera que portaba percibiendo los agentes que en su interior podía tener algún tipo de sustancia, indicándole que sacara lo que portaba del interior de la misma, que resultó ser ocho pastillas o comprimidos de los que cinco eran de MDMA con un peso de 1,83 gr., así como un trozo de hachís de 11,57 gr. Peso.- El acusado portaba igualmente en la riñonera 685 euros en billetes de 50, 20 y 10, distribuidos muy plegados en tres monederos diferentes colocados en diferentes apartados de la riñonera. Este dinero procedía de la venta de sustancias idénticas o similares a las ocupadas.- El valor de las sustancias incautadas tiene un valor en el mercado ilícito estimado en 115,04 euros." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fermín como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 200 EUROS con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 40 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas de la presente causa." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Fermín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Fermín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y del derecho a la presunción de inocencia.
2.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
3, 4 y 5.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
6.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley basado en la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintinueve de Marzo de dos mil cinco.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 200 euros. En la sentencia se declara probado que tenía en su poder ocho pastillas de los que cinco eran de MDMA con un peso de 1,83 gramos, así como un trozo de hachís de 11,57 gramos. También tenía en su poder 685 euros en billetes de 50, 20 y 10, que el Tribunal considera que proceden de la venta de drogas.
Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando seis motivos. En el primero de ellos denuncia la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, que entiende que se ha cometido al aceptar el Tribunal como prueba documental el informe analítico del laboratorio sobre la sustancia intervenida, que fue impugnado en el juicio oral en conclusiones definitivas. Señala el recurrente que en el informe inicial, de fecha 13 de setiembre de 2002, no constaba la pureza de la sustancia, por lo que fue completado con otro informe de fecha 2 de febrero de 2004. Que cuando tuvo conocimiento de este segundo informe, en el juicio oral, lo impugnó, pues en el mismo no consta que se haya practicado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, por lo que no puede ser tenido en cuenta como documental según el artículo 788.2 de la LECrim, en su redacción actual, ya vigente en el momento del juicio oral. En su argumentación añade a estas consideraciones que es preciso conocer la dosis tóxica de la droga de que se trate, y dada la escasa cantidad de comprimidos es posible que no se alcanzaran esos límites mínimos. En el motivo sexto, al denunciar la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, insiste en esta argumentación señalando que la no constancia de la riqueza base de las pastillas intervenidas impide averiguar la real nocividad de la sustancia, de donde deduce que no puede afirmarse que estuviera destinada al tráfico.
Las cuestiones que plantea el recurrente son resueltas expresamente por la muy fundamentada sentencia de instancia. En ella no se admite que la impugnación de los análisis haya sido realizada en momento procesal oportuno, y se afirma que el artículo 788.2 LECrim no modifica la doctrina de esta Sala en orden a la validez de los informes analíticos realizados por organismos oficiales cuando no son adecuadamente impugnados por las partes.
Efectivamente, en materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, considerándolos inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, y, en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales.
Ante la ausencia de impugnación, se entiende que la naturaleza y composición de la sustancia intervenida no es cuestionada por el acusado y que puede entenderse acreditada sobre la base del informe pericial que aparece documentado en las actuaciones, cuyo resultado acepta expresa o tácitamente, lo que hace innecesaria la ratificación, ampliación o aclaración del informe pericial en el plenario. Ese informe documentado puede incorporarse al juicio oral como prueba documental, lo cual es ahora contemplado expresamente en la nueva redacción del artículo 788.2 de la LECrim, que en realidad va más allá al establecer que estos informes, en determinadas condiciones, tienen carácter de prueba documental, afirmación cuyo alcance y consecuencias no es preciso examinar aquí. En cualquier caso, esta nueva regulación no afecta al hecho de que el aspecto concretamente relativo a la naturaleza de la droga y a su porcentaje de riqueza pueda entenderse aceptado tácitamente por el acusado ante la ausencia de una impugnación expresa en momento oportuno.
Por otro lado, esta Sala también ha establecido que los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ, lo que ocurrirá en aquellos casos en los que la impugnación tenga lugar en el mismo juicio oral cuando ya no es posible una reacción adecuada de las acusaciones ante la negación de lo que ha venido aceptándose tácitamente durante la instrucción de la causa.
Cuando la prueba pericial practicada en la fase de instrucción haya sido impugnada en momento procesal adecuado, es preciso que las acusaciones propongan para el juicio oral la práctica de prueba suficiente sobre este extremo, lo cual, conforme al artículo 788.2 LECrim, puede hacerse mediante la documental del análisis pericial realizado en la fase de instrucción, dejando a salvo los derechos de la defensa a proponer otras pruebas, así como las facultades del Tribunal para admitirlas, si fueren pertinentes, necesarias y posibles, o de rechazarlas motivadamente si procediere.
En el caso actual ha de tenerse en cuenta que el Tribunal solo valora como prueba de cargo el informe inicial exclusivamente relativo al peso e identificación de lo intervenido, rechazando el aportado con posterioridad, único en el que se precisa el porcentaje de principio activo en la sustancia intervenida e identificada como MDMA. Por lo tanto, carece de trascendencia la impugnación del segundo informe, pues en nada puede afectar a la sentencia la validez que pueda tener como prueba de cargo un informe analítico que el Tribunal ha rechazado valorar como tal. Esta forma de proceder del Tribunal explica que en el hecho probado no se haga ninguna referencia al porcentaje de riqueza de las pastillas de MDMA.
De acuerdo con la doctrina expuesta, el recurrente debió impugnar el informe inicial en sus conclusiones provisionales, por lo que la impugnación realizada en el juicio oral al presentar las definitivas no puede ser admitida. El informe pericial de fecha 13 de setiembre de 2002 incorporado a las actuaciones, en el que consta la naturaleza de la sustancia y su peso, pudo ser valorado por el Tribunal como prueba de cargo, no ya por su incorporación al plenario como prueba documental conforme al artículo 788.2 de la LECrim, sino por el hecho de la ausencia de impugnación en tiempo por parte de la defensa del acusado.
La cuestión se desplaza entonces a la determinación de si ese informe acerca de la naturaleza y el peso de la sustancia intervenida es suficiente prueba acerca de los elementos del tipo objetivo a los que se refiere, concretamente, acerca de la nocividad potencial de lo poseído por el acusado. La Audiencia afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia que este aspecto es irrelevante, salvo cuando se aprecie la notoria importancia. La Sala no comparte esa afirmación, pues la determinación del porcentaje de riqueza de la sustancia también es relevante cuando se trate de precisar si lo poseído reúne las condiciones mínimas para causar un riesgo para la salud pública. No podrá apreciarse la existencia de ese riesgo para el bien jurídico si la sustancia poseída no alcanza los niveles mínimos que la hacen peligrosa, es decir, si por la escasa presencia del principio activo debemos considerar que se trata de una sustancia inocua, que en todo caso es incapaz de producir los efectos que caracterizan a su principio activo y que precisamente han justificado su prohibición y la sanción penal de determinadas conductas relacionadas con ella.
En este sentido, esta Sala, en distintas reuniones plenarias no jurisdiccionales, ha acudido a la determinación de los mínimos psicoactivos de cada sustancia, tal como han sido precisados por el Instituto Nacional de Toxicología, a fin de negar la existencia de riesgo para la salud pública y no considerar por lo tanto cometido el delito cuando la sustancia objeto del delito no alcanza dichos mínimos. Lo cual ha sido reflejado ya en numerosas sentencias.
En el caso actual, el Tribunal se limita a constatar en el hecho probado que cinco pastillas contenían el principio activo propio del MDMA, pero sin precisar una cantidad del mismo que permita afirmar que se superan los citados mínimos psicoactivos y que, por lo tanto, con la ejecución de alguna de las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal, se crea un riesgo para la salud pública que justifique la sanción penal. Y es claro que la concurrencia de ese aspecto no puede presumirse en contra del reo. Por lo tanto, no podemos considerar probado que las pastillas que contenían MDMA lo hicieran en cantidad tal que los actos de tráfico supusieran un riesgo para la salud pública, lo que determina la estimación del motivo y la absolución del acusado recurrente respecto del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
En el motivo sexto, además de lo ya relacionado más arriba, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal al entender que la cantidad de droga es tan exigua que debe considerarse que es adecuada para el propio consumo, por lo que no existen datos que permitan sostener que está destinada al tráfico.
La afirmación relativa al destino al tráfico de la droga que se encuentre en poder o a disposición del acusado es el resultado de una inferencia que debe efectuar el Tribunal sobre la base de datos fácticos previamente demostrados. Entre ellos, se han valorado en otras ocasiones la cantidad de droga; su preparación o distribución; las circunstancias en las que es intervenida; la acreditación de alguna operación de tráfico; la ocupación de instrumentos o efectos característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto.
En el caso actual, aunque el Tribunal resuelve la cuestión del destino de la droga refiriéndose conjuntamente al hachís y al MDMA, debe quedar reducida al hachís, habida cuenta de las consecuencias de la estimación del motivo anterior.
En poder del acusado se encontraron 11,57 gramos de hachís. Sin duda se trata de una cantidad exigua, que por sí misma no es demostrativa del destino al tráfico. El Tribunal argumenta sobre la base de dos datos fundamentalmente: la cantidad de dinero encontrada en su poder, y su declaración ante el Juez instructor en la que manifestó no ser consumidor.
Nuestro control en sede casacional debe concentrarse en examinar si la inferencia es suficientemente sólida, dadas las particularidades del caso. El dinero encontrado en poder del acusado eran 685 euros repartidos en billetes de 50, 20 y 10. No puede afirmarse de forma contundente que la cantidad y la distribución del dinero sean especialmente característicos de la venta de hachís en pequeñas cantidades, que es lo que podría sugerir lo encontrado en su poder. En este aspecto la inferencia es excesivamente abierta y débil. El otro dato manejado por el Tribunal es la declaración del propio acusado ante el Juez. Efectivamente manifestó no ser consumidor, aunque luego en el juicio oral rectificó y afirmó que lo era habitual de hachís y esporádico de MDMA. Desde luego se trata de un indicio en su contra, pero ha de reconocerse que al menos existe otro indicio de sentido contrario que hace que el primero no resulte concluyente, pues en la sentencia se declara probado que al ser parado por los agentes de la Policía Local que presenciaron como conducía un ciclomotor sin respetar un semáforo en rojo, a los agentes les pareció que "podía estar bajo la influencia de alguna sustancia dado que advirtieron un hablar pastoso y unos ojos enrojecidos pero sin halitosis alcohólica", lo cual resulta sugerente de consumo de alguna clase de drogas, y no es radicalmente contrario a los efectos propios del consumo de hachís.
Por lo tanto, dados los indicios disponibles no puede afirmarse con la suficiente seguridad que el hachís encontrado en poder del acusado estaba destinado al tráfico, por lo que procede su absolución también por el posible delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud.
El motivo se estima también en este aspecto. Ello hace innecesario examinar los demás motivos del recurso.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Fermín contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha seis de Marzo de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo, por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Castellón incoó Procedimiento Abreviado número 240/2.002 por un delito contra la salud pública contra Fermín, con D.N.I. número NUM000, hijo de José y de Josefa, nacido en Barbate (Cádiz) el día 19 de septiembre de 1981 y vecino de Castellón, con domicilio en AVENIDA000, número NUM001-NUM002 Grao de Castellón, soltero, de profesión obrero, con instrucción y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha seis de Marzo de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y un día de prisión y multa de 200 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 40 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra el mismo.
Se mantiene lo acordado respecto de las sustancias intervenidas.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Fermín del delito contra la salud pública del que venía acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran acordado contra el mismo.
Se mantiene la decisión respecto al destino legal de las drogas intervenidas
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 1266/2015, 30 de Julio de 2015
...característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto ( STS 05-04-05 ). La cuestión planteada por el recurrente fue objeto de análisis en el primero de los razonamientos de la presente resolución, constatando que......
-
ATS 2053/2012, 15 de Noviembre de 2012
...característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto ( STS 05-04-05 ). Tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, s......
-
SAP Las Palmas 49/2015, 10 de Noviembre de 2015
...característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto ( STS 05-04-05 )". SEXTO Continua el escrito de acusación del Ministerio " Jacinto se concertó con Genaro gerente de la empresa Muzcle S.L. Para el trasporte ......
-
ATS 1251/2013, 20 de Junio de 2013
...característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto ( STS 05-04-05 ). La cocaína intervenida estaba distribuida para su venta en dosis de consumo habituales, es decir, mezclada y no pura; en el mercado nunca su......