STS, 23 de Febrero de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha23 Febrero 2001

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Iván , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Bermejo González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó Sumario 5/99, contra Iván , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que con fecha 20 de Diciembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12.30 horas del día 29 de julio de 1999, tras la llegada del vuelo de la compañía Avianca AV-010, procedente de Bogotá (Colombia), al aeropuerto de Madrid-Barajas, al infundir sospechas, por su nerviosismo, aspecto físico que tenía y el lugar de procedencia, el pasajero de dicho vuelo Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, a dos policías que estaban de servicio en el control de pasajeros de la Aduana nº 1 de llegadas internacionales, procedieron a registrar el equipaje de mano que llevaba, con resultado negativo.- A continuación se procedió, con su consentimiento, a realizarle una radiografía en la sala de rayos X, en la que se comprobó que tenía en el interior de su organismo diversos cuerpos extraños, por lo que fue llevado al Hospital Gregorio Marañón a fin de que procediera a su expulsión con el debido control médico.- Una vez expulsados las bolas que llevaba, en total 94, se remitieron para el análisis de su contenido, a la Dirección General de Farmacia, comprobándose que era la substancia estupefaciente, en polvo piedra blanco, cocaína, con un peso de 715 gramos y una riqueza del 66%, con un valor aproximado en el mercado ilícito de cuatro millones de ptas.- Al ser detenido Iván , se le intervino por la policía un pasaporte colombiano expedido a su nombre, la cantidad de 562 dólares USA y un billete de vuelo de la Cía Avianca con trayecto Bogotá-Madrid-Roma-Madrid-Bogotá". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Iván , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, multa de CUATRO millones de ptas., y al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso del dinero, efectos y substancia estupefaciente intervenida, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la última.- Para el computo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el procesado en la causa.- Se ratifica el auto de insolvencia del procesado decretado por el instructor en la causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Iván , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 376 del Código Penal.

TERCERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 21.4 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Febrero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Iván , condenado en la sentencia de 20 de Abril de 1999 dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, se formaliza recurso de casación a través de tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia equivale a la afirmación de haberse dictado sentencia condenatoria con un vacío probatorio de cargo, y obliga a esta Sala casacional a verificar el "juicio sobre la prueba", del cual queda extramuros la valoración de la prueba que haya efectuado el Tribunal de instancia por corresponderle a el en virtud de la inmediación que tuvo y de acuerdo con el art. 741 LECriminal, con la sola excepción de falta de motivación o de conclusiones irrazonables, que en virtud de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º Constitución Española-- obligaría a esta Sala a efectuar la correspondiente corrección.

Las concretas denuncias que se efectúan en la formalización del motivo se refieren a la ausencia de control en la extracción o salida de los objetos extraños que llevaba el recurrente en el interior de su cuerpo, ausencia de control que extiende a la falta de identidad de las bolas expulsadas con las que fueron llevadas a examinar y con la droga ocupada, alegando que en caso de que no se hubiese vulnerado en su totalidad la presunción de inocencia, si había, al menos vulneración en cuanto al subtipo de notoria importancia, según se afirma.

Ninguna de estas censuras puede prosperar.

Un examen directo de las actuaciones, permitido dado el cauce casacional utilizado pone de manifiesto que al folio 1 se encuentra el oficio de la Policía del puerto fronterizo del Aeropuerto de Barajas dirigido al Juzgado de Guardia dando cuenta de la detención del recurrente después de haber observado objetos extraños en el interior del cuerpo del recurrente en un examen radiológico, por lo que fue trasladado al Hospital Gregorio Marañón. Por oficio de igual fecha --29 de Julio--, dirigido a la Policía se acuerda la custodia del detenido en el Hospital Gregorio Marañón, adoptándose las correspondientes medidas hasta la expulsión de los objetos que lleva en el interior del cuerpo, tras lo que debe ser llevado a presencia judicial.

Consta al folio 26 el resultado de análisis cualitativo y cuantitativo de la droga expulsada, siendo de destacar la total coincidencia de número de objetos expulsados --94-- con los reconocidos por el recurrente en su declaración en sede judicial obrante al folio 13 que refiere haber ingerido 94 bolas, coincidencia que se extiende al conocimiento de la droga --cocaína--, lo que también se reitera en el Plenario --folio 38 del Rollo de la Audiencia--.

Hubo control por orden judicial, y no consta error o confusión en la cadena de custodia desde la expulsión de las bolas hasta su análisis; lo que evidentemente no aparece exigible en precepto legal alguno es la pretendida exigencia de la presencia judicial o del fedatario judicial en toda la cadena de custodia desde la expulsión de las bolas hasta el análisis. El control fue efectuado por la policía judicial en el ejercicio de las funciones que le están encomendadas y de acuerdo con las instrucciones recibidas de la autoridad judicial, en los términos previstos en el art. 443 y siguientes de la LOPJ y 28 del RD 769/87 de Regulación de la Policía Judicial, en este caso en relación a la recogida y conservación de las fuentes de prueba constituidas por la cocaína que llevaba el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo

Estudiamos conjuntamente los motivos segundo y tercero, ambos por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal pues desde diversas perspectivas vienen a sostener una misma petición.

En base a una pretendida disposición del recurrente a colaborar con la policía después de ser descubierto y facilitar datos del enlace a quien debía hacer entrega de la droga en Verona -- Italia-- se solicita o bien la aplicación del tipo privilegiado del art. 376 del Código Penal, o en su caso, la concurrencia de la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal.

No concurren los datos fácticos que permitirían tener por acreditada una situación de arrepentimiento espontáneo o para la aplicación del tipo privilegiado del art. 376 del Código Penal. El recurrente fue sorprendido en el control de pasajeros de aeropuerto y tras aceptar el control radiológico, fue detenido. En su declaración judicial reconoció la realidad del transporte de droga que efectuaba. Reconoció lo obvio y en relación a facilitar datos de su contacto, consta al folio 22 que cuando manifestó su intención de colaborar, ya había pasado el tiempo previsto para que el contacto hubiese recibido la llamada telefónica que debía efectuar el recurrente indicativa de que todo iba bien.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Tercero

La desestimación del recurso acarrea la imposición de las costas del mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Iván , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de Abril de 1999.

Se imponen las costas del recurso al recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y recurrente, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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