STS 246/2002, 14 de Febrero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2/99, contra Sebastián y Juan Francisco , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 3 de Mayo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El Grupo Tercero de la Sección de Estupefacientes de la Policía de Barcelona monto un dispositivo de vigilancia en torno a la persona del acusado Ernesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio como inquilino en el piso 4º 3ª del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Barcelona por existir sospechas de que traficaba con cocaína en el referido domicilio.- A raíz de este dispositivo los funcionarios en las primeras vigilancias que fueron infructuosas en su objetivo final, conocieron la fisonomía y comprobaron la identificación de este acusado asícomo la condición de inquilino del mismo en la citada vivienda.- Y el día 29 de Julio de 1.999 sobre las 15,30 horas, observaron al que resulto ser el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se dirigió a la portería del mencionado inmueble, llamó al interfono y como respuesta el acusado Ernesto , le arrojo desde la ventana del piso 4º 3ª unas llaves con las que el acusado Sebastián abrió el portal y se introdujo en el inmueble.- El acusado Sebastián , en el piso 4º.3ª recibió del coacusado Ernesto un paquete con un peso neto de 994,169 gramos de cocaína con una pureza del 80%, cuyo precio por kilogramo es de 5 millones de pesetas.- Los funcionarios policiales, transcurridos unos 15 minutos, visualizaron al acusado Sebastián salur del inmueble, portando una mochila de color roja y dirigirse al parking sito en la calle DIRECCION000 confluencia con calle Independencia, situado en frente del precitado lugar en el que efectuaban las vigilancias al domicilio y desde donde divisaban el portal y la ventana de la vivienda del coacusado, momento en el que cuando el acusado Sebastián se dirigía a recoger en el parking el vehículo BMW que tenía aparcado, fue interceptado por los funcionarios policiales que procedieron al cacheo de la mochila roja que llevaba y a la incautación del bloque que había en su interior con 994,1 gramos de cocaína al 80% y a su posterior detención.- Sobre las 21,15 horas del mismo día con autorización judicial se practico registro en el citado domicilio del acusado Ernesto , con la intervención del secretario judicial y la presencia de este acusado y un conocido de este, en el que fue necesario golpear repetidamente la puerta de la vivienda con un mazo pues pese a haber llamado, el acusado se negó hasta el ultimo instante a su apertura. En el registro fueron halladas dos basculas marca Ohaus Portable plus digital y otra EKS Electronic y 100.000 pesetas que no fueron intervenidas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Ernesto como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, multa de 5 millones de pesetas e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y al pago de la mitad costas procesales. También condenamos al acusado Sebastián como autor responsable de un delito contra la salud publica cometido en grado de tentativa, ya definido, sin circunstancias a la pena de 5 años de prisión multa de 3 millones d epesetas, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ernesto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia vulneración del art. 24.2 de la C.E. --presunción de inocencia--.

Por igual vía, vulneración del art. 24.1 --tutela-- y 120.3 --motivación-- de la C.E.

Error en los probados.

Error en los probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Febrero de 2002.

La sentencia dictada el día 3 de Mayo de 2000 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Ernesto como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo el subtipo de notoria importancia a las penas de nueve años de prisión y multa de cinco millones de ptas. con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación a través de cuatro motivos. Para una mejor comprensión de las denuncias efectuadas recordemos que el factum se refiere a las sospechas existentes en la policía de que el recurrente se dedicaba a traficar con cocaína por lo que se iniciaron unas vigilancias y seguimientos. En el marco de las mismas se pudo observar que sobre las 15,30 horas del día 29 de Julio, una persona quien después resultó el otro condenado Sebastián , después de contactar por el interfono, recogió las llaves que el recurrente le arrojó desde la ventana de su piso, con las que penetró, saliendo poco después, momento en que fue interceptado por la policía cuando se dirigía a un parking próximo, ocupándole un paquete en el interior de una mochila roja; dicho paquete era cocaína con un peso de 994,169 gramos y una pureza del 80%. Dicho paquete se lo había entregado el recurrente.

Sobre las 21,15 horas del mismo día y en legal forma se practicó un registro del domicilio del recurrente en presencia del interesado para lo que previamente tuvo que golpearse repetidamente la puerta con un mazo, hasta que por fin, abrió la puerta. En el registro se encontraron dos básculas.

El primer motivo, por vulneración de derechos fundamentales en referencia al de presunción de inocencia. Tal alegación equivale a la afirmación de haberse condenado con un total vacío probatorio y exige de esta Sala casacional la verificación del "juicio sobre la existencia de la prueba", del que queda extramuros la valoración de la prueba existente por corresponder a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal y de acuerdo con la inmediación de que se dispuso. Sólo en caso de falta de motivación o de conclusiones irrazonables, el control casacional incluiría la revisión de las decisiones adoptadas para garantizar la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad, prohibida a los poderes públicos en su actuación por el art. 9-3º de la Constitución Española.

El recurrente denuncia la inexistencia de prueba incriminatoria, pues el hecho del lanzamiento de llaves y la entrada en el edificio y subsiguiente salida y detención de Sebastián a quien se le ocupó la cocaína, no permite construir el juicio de inferencia de haber recibido del recurrente dicha droga, máxime si se tiene en cuenta que en el registro domiciliario no se ocupó droga alguna, y bien pudo llevar la droga cuando entró en el inmueble, por lo demás, el dato afirmado por los agentes policiales en el Plenario relativo a que mientras esperaban a que se abriera la puerta de la vivienda, oyeron el ruido de la cisterna del aseo, no puede tenerse por acreditado al no aparecer recogido en el acta levantada por el Secretario Judicial.

Recordemos que el ámbito del control casacional de la prueba indiciaria abarca dos extremos: desde una perspectiva formal debe verificarse que el Tribunal sentenciador haya descrito los diversos indicios o hechos-base y que haya explicitado el juicio de inferencia que partiendo de ellos lleva al hecho-consecuencia o conclusión que se quiere acreditar. Desde una perspectiva material, el control casacional debe verificar la existencia de varios indicios relacionados entre sí. o uno sólo de singular potencia acreditativa no destruidos por contra-indicios y finalmente, lo que constituye la esencia del control casacional, debe verificarse la razonabilidad del juicio de inferencia, entendido este como "....enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano....", en términos del art. 1253 del Código Civil, que si en algunas ocasiones ha sido entendido como la única certeza posible de alcanzar, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional lo limita en el sentido de que la conclusión sea lógica y razonable, aunque quepan otras, ya que en otro caso se entraría en la valoración de la prueba. En tal sentido SSTC de 4 de Junio de 2001, nº 68/2001 de 17 de Marzo y 81/98 de 2 de Abril, y de esta Sala SSTS 1179/2001 de 20 de Julio y 2083/2001 de 10 de Enero de 2002 y 2355/2001 de 2 de Febrero, entre las más recientes.

Desde esta doctrina, se comprueba en el presente control casacional que la sentencia explicita los indicios que le permitieron alcanzar el juicio de certeza concretado en el factum, rechazando por inverosímiles las coartadas o contraindicios aportados. En tal sentido se hace referencia a la visualización del arrojo de las llaves desde el piso del recurrente y por éste al suelo donde las recogió el otro condenado, --declaración de los agentes en el Plenario, folios 48 y 53--, así como la salida de éste del inmueble transcurridos unos quince minutos, llevando en el interior de una mochila roja --que ya la llevaba al entrar-- el paquete con la droga.

Se rechaza por inverosímil la explicación dada por Sebastián de que encontró la mochila y la recogió, no dando explicación creíble de encontrarse en dicho lugar y en cuanto a que Sebastián no era conocido del recurrente ni estuvo en su casa, resulta significativo, de un lado, que la persona que fue encontrada en el piso de Ernesto en el momento del registro domiciliario, este alega que estuvo allí con posterioridad a los hechos descritos, estos ocurren sobre las 15'30 horas y el testigo --que no fue citado al Plenario-- estuvo a partir de las 17 horas.

Retiene también la Sala de instancia como dato incriminatorio la tardanza en abrir a la policía para efectuar el registro domiciliario, de suerte que como consta en el acta y se recoge en el factum hubo de forzarse la prueba --dato muy importante--, y finalmente se hace referencia a que la policía oyó la cisterna del aseo de la vivienda mientras la puerta permanecía cerrada, dato este del que protesta la parte recurrente por no aparecer recogido en el acta del Secretario Judicial. Al respecto consta en el acta del Plenario por la declaración del agente policial nº NUM001 --folio 51 del Rollo--, que el Secretario no se encontraba presente como explicación de la omisión de ese dato. Se trata de un detalle corroborador, que aún excluido, no altera ni debilita la fuerza del juicio de inferencia por el resto de los indicios. Finalmente si bien es cierto que no se ocupó droga en el piso, también lo es que se ocuparon dos balanzas que pueden sugerir un uso diferente del indicado por el recurrente de destinarlas a pesar alimentos para su hija.

La conclusión del examen efectuado de las actuaciones dado el cauce casacional, es que la Sala de instancia dio cumplimiento a los dos extremos ya citados que integran el ámbito del control casacional de la prueba indiciaria, y singularmente, se comprueba en esta instancia la razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado que determinó la condena del recurrente.

Por lo demás, debemos recordar que la cocaína neta aprehendida, ascendió a 795'39 gramos, superior a los 750 gramos que determina la aplicación del subtipo de notoria importancia.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, también por el mismo cauce del anterior, denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del deber de motivar la sentencia.

Se trata de una denuncia coincidente con el anterior motivo por lo que su destino debe correr unido al mismo.

El recurrente estima no acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, la conclusión alcanzada en la instancia y afirma que desde el lugar donde estaban vigilando los agentes policiales no podían visualizar el envío de las llaves desde el piso del recurrente.

Toda la argumentación se fundamente en una valoración diferente del material probatorio que efectúa el recurrente en relación al hecho por la sentencia. Ya se ha dicho y ahora se reitera que no existe tal falta de lógica y de razonabilidad en el discurso valorativo de la prueba efectuada por la Sala de instancia, máxime si se tiene en cuenta que el ámbito del control casacional debe limitarse exclusivamente a que el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sea en sí mismo razonable, de suerte que nada afecta al mantenimiento de la decisión que pudieran existir otras respuestas, pues esta cuestión debe quedar extramuros del ámbito del control casacional como consecuencia derivada de que la valoración de las pruebas le corresponde al Tribunal de instancia --art. 741 LECriminal--, en virtud de la inmediación de que dispuso. En relación a la denunciada falta de motivación de la sentencia, su lectura es el mejor de los desmentidos. Se confunde la falta de fundamentación con discrepancia de la motivación existente.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la vía del error facti fundado en prueba documental, denuncia que la única prueba sobre la que se sustenta la acusación --la declaración de dos agentes policiales que vigilaban desde la calle el edificio--, relativa a que vieron el lanzamiento de las llaves al otro condenado, Sebastián , quien las recogió y entró en el inmueble, incurre en el error de no existir visión alguna que pudiera ver dicho lanzamiento de llaves desde el lugar donde estaban ambos agentes policiales, criticando el silencio de la sentencia respecto de este dato acreditado con el acta notarial de presencia efectuado a instancia del recurrente en la que las fotos obtenidas acreditan lo dicho, citando, como presupuesto y fundamento del motivo, dicha acta notarial a la que añade la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio del recurrente en cuanto que en ella no se refleja la ocupación de droga alguna en el piso o precio correspondiente a la ocupada, ya que al respecto, sólo consta el hallazgo de cien mil ptas. en el piso que no fue intervenido.

Presupuesto de admisibilidad del motivo es la existencia de un documento en el preciso valor casacional que tal término tiene en clave casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--.

El recurrente cita al efecto un acta notarial que incluye unas fotografías demostrativas, en su tesis, de la falta de visión que tenían los agentes que dijeron haber visto el lanzamiento de las llaves y el acta de entrada y registro del domicilio del recurrente.

En relación al primero de los documentos, y como simple reflexión teórica podemos afirmar que un reportaje fotográfico, en la medida que frente a el, esta Sala de casación gozaría de la misma inmediación que el Tribunal de instancia, podría tener el valor de documento al objeto de verificar el supuesto error --en tal sentido, STS de 16 de Enero de 1998--, sin perjuicio de reconocer que otras resoluciones de esta Sala se lo han negado --SSTS de 12 de Diciembre de 1991, 12 de Mayo de 1997 y ATS de 9 de Julio de 1997, este último respecto de un reconocimiento fotográfico--, podemos convenir que debe ser tenido como documento a los efectos del presente motivo casacional con independencia de su valor a la vista del resto de pruebas, máxime si viene avalado por la exactitud de la realidad fotografiada que le concede la fe pública notarial. Pero toda esta reflexión lo es en clave teórica porque la pretendida acta notarial no se encuentra en los autos donde sólo consta al folio 32 del Rollo de Audiencia una fotocopia de una fotografía que nada acredita. Sin duda esa ausencia del acta explica el silencio que respecto de ella se guarda en la sentencia y que critica el recurrente.

En esta situación resulta patente que la ausencia de los autos de dicha acta notarial tiene por consecuencia la inexistencia del presupuesto de admisión del motivo por lo que este debió ser inadmitido causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

En relación al otro documento --acta del registro domiciliario--, su naturaleza de documento casacional, vendría concretada a los datos objetivos que se recogen en ellos, no en lo referente a las manifestaciones que en ellos se hagan constar de las personas intervinientes en dichas diligencias, lo que tiene relevancia en el presente caso porque en relación al ruido de la cisterna que se dice por la policía que lo oyó mientras aguardaban a la apertura de la puerta, ni la ausencia de este dato del acta cuestionan su realidad que fue verificada por otras pruebas de naturaleza personal, ni su inclusión la convierte en prueba documental.

Por lo demás, en el presente caso la cita del documento expresado es claramente inoperante por no existir dato erróneo en el factum que dicha acta pueda patentizar, pues al respecto no se dice que con ocasión del registro "....fue necesario golpear repetidamente la puerta de la vivienda con un mazo...." y que en el registro se ocuparon dos básculas y cien mil ptas. que no fueron intervenidas, y eso precisamente se recoge en el acto.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por el mismo cauce del nº 2 del art. 849 cita el acta de registro domiciliario en relación a la ausencia de ocupación de droga.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo.

Procede la desestimación.

De conformidad con el art. 901 LECriminal debemos imponer las costas del recurso al recurrente.

III.