STS, 28 de Abril de 1994
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 747/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de derecho constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rodolfocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Castar.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla instruyó sumario con el número 168 de 1.992 contra Rodolfoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 26 de enero de 1.993, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "Probado, y así se declara, que el día 14 de junio de 1992, sobre las 9,30 horas el acusado Rodolfofue detenido por Agentes de la Policía de la Barriada del Polígono Norte de Sevilla, ocupándosele 24 papelinas de heroína, que tenía preparadas para la venta, con un peso de 0,8770 gramos, así como 35.000 ptas. que había obtenido de ventas anteriores. La sustancia intervenida ha sido consumida en los análisis".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodolfo, como autor de un delito contra la salud pública ya definido y circunstanciado a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de VEINTE DIAS en caso de impago y las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. Se decreta el comiso del dinero intervenido.
Se declara ser aplicable al acusado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, el tiempo privado de ella por esta causa. El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia dictado por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por el procesado Rodolfoque se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la L.E.Cr, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 120.3 de la C.E. Tercero.-Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la C.E.
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- Instruido el Ministerio Fiscal apoyó el primero e impugnó el resto de los motivos del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 1.994.
La sentencia recurrida condenó a Rodolfocomo autor de un delito contra la salud pública por tenencia de 24 papelinas de heroína con un peso total 0'877 gramos que la Audiencia consideró que tenía preparadas para la venta.
Dicho condenado recurrió en casación por tres motivos, el primero de ellos por quebrantamiento de forma que ha merecido el apoyo del Ministerio fiscal y claramente ha de ser estimado, lo que excusa del examen de los otros dos, si bien hemos de decir que el recurrente también tenía razón en sus alegaciones del motivo 2º en el que, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. adujo violación del art. 120.3 de la C.E. por carecer la sentencia recurrida de motivación fáctica, es decir, de la exposición, con los razonamientos oportunos, de las pruebas utilizadas como fundamento de la declaración de hechos probados, lo que, según doctrina del Tribunal Constitucional que correctamente recoge el escrito del recurso, adquiere singular importancia en los casos como el presente en que se utiliza la prueba de indicios.
En dicho motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 850 L.E.Cr., se alega que hubo quebrantamiento de forma por denegación de prueba.
Al folio 28 del procedimiento abreviado aparece el escrito de calificación provisional de la defensa en el que se propone prueba pericial "para que, a través de reconocimiento médico realizado al efecto, se determine el grado de habituación al consumo de heroína o de cualesquiera otras sustancias estupefacientes que padece el acusado Rodolfo".
Remitida la causa del Juzgado de Instrucción a la Audiencia, por ésta se dictó auto en el que en lugar de estimar subsanable el defecto procesal y conceder oportunidad para su subsanación, decidió no admitir tal medio de prueba "por no determinarse cuál es el perito que se propone, su nombre y domicilio".
No obstante tal auto, la parte proponente de la prueba presentó escrito en el que, a fin de subsanar la omisión de su anterior escrito de calificación provisional, designaba como perito al médico forense adscrito a la Sección Tercera de la Audiencia a la que el escrito iba dirigido, sobre el que recayó una providencia rechazando lo solicitado "habida cuenta lo prevenido en el art. 492 nº 3 LOPJ", norma que nada tenía que ver con el caso (parece ser que se refería al 498.3 de dicha L.O).
Ante tal providencia la defensa del acusado formuló recurso de réplica, cuyos argumentos ahora no interesan, que fue inadmitido por auto en el que, en definitiva se rechazaba la posibilidad de subsanación, para lo cual la Audiencia tenía que haber proporcionado las facilidades y aclaraciones necesarias en orden a hacer posible la práctica de una prueba que podía tener interés para el fondo del asunto, habida cuenta de que lo que fundamentalmente se discutía era si la tenencia de la droga por el acusado era para el tráfico o para su propio consumo, y para ello era importante, evidentemente, si el acusado era o no consumidor y su grado de habituación que era lo que constituía el objeto de la pericia propuesta y reiteradamente rechazada por la Audiencia.
Hemos de tener en cuenta que en esta materia, que concierne a un derecho constitucional como lo es el relativo a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE), la solución a adoptar por el órgano judicial correspondiente debe ser la que mejor favorezca la eficacia de tal derecho, según doctrina reiterada del T.C.
Luego, al inicio de las sesiones del juicio oral, según consta en el acta correspondiente, la misma defensa volvió a plantear esta misma cuestión, rechazándose de nuevo esta prueba pericial con remisión expresa a los fundamentos expuestos en el auto últimamente referido.
Conviene poner de manifiesto que no cabe admitir al respecto la postura de la Sala de instancia que pretende, al amparo del párrafo 3 del art. 498 L.E.Cr., que el médico forense no puede actuar como perito a instancia de la defensa del acusado, pues, aparte de que ello es práctica habitual en las causas penales, es lo cierto que tal precepto es sólo una norma de incompatibilidad que prohibe a tales médicos forenses actuar como particulares en los casos que pudieran tener relación con sus funciones.
En conclusión, ha de estimarse el motivo 1º del presente recurso formulado por quebrantamiento de forma, con la consiguiente devolución de la causa a la Audiencia para que admita la prueba indebidamente denegada, con la habitual cláusula de esta Sala de que, por razones de imparcialidad objetiva, el Tribunal que haya de entender de nuevo del procedimiento esté formado por Magistrados diferentes de los que ya celebraron un juicio y dictaron sentencia. III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma interpuesto por Rodolfoy, en consecuencia, ordenamos la devolución de la causa a la Audiencia para que, por un Tribunal del que no forme parte ninguno de los Magistrados que firmaron la sentencia recurrida, se proceda a admitir la prueba pericial que se denegó en la instancia, que habrá de practicarse por el médico forense que la Audiencia considere más adecuado al respecto, continuando el trámite hasta la celebración de nuevo juicio con la consiguiente nueva sentencia, declarándose de oficio las costas de esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
