STS 1249/2002, 5 de Julio de 2002

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2002:5024
Número de Recurso2677/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1249/2002
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Emilio y Pablo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó al primero de ellos por delito contra la salud pública y al segundo como cómplice del referido delito, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. García Cornejo y Torres Ruiz, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Coria incoó procedimiento abreviado número 4848/99 contra los procesados Emilio y Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 31 de marzo de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Ante las sospechas de que el acusado Emilio , mayor de edad y con antecedentes penales, que residía en estas fechas del mes de enero de 1998 en el domicilio del acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba al tráfico de drogas, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 2 de Coria del Río mandamiento de entrada y registro para la citada vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 .

Segundo

Realizado el registro el día 21 de enero de 1998 se halló en el interior de la vivienda al acusado Emilio y en la habitación en que él se encontraba se incautaron las siguientes sustancias: veintinueve bolsitas monodosis en el interior de una lata de foie-gras, cuyo contenido era heroína, con pureza que oscilaba entre el 6'5 y 9'1 % y con un peso total de 1'0150 gramos; un plato conteniendo 2'4250 gramos de heroína al 9'22 % de pureza; dos bolsitas con cocaína de pesos respectivos de 1'6730 y 3'4330 gramos y respectivas purezas del 91'3 % y 95'4 %, así como círculos de plásticos cortados y preparados para distribuir las anteriores sustancias. Cuyo valor total es de 102.437 pesetas. Por último se encontraron durante el registro 2.100 pesetas en monedas de 100 pesetas, también de su propiedad.

Tercero

Las citadas sustancias pertenecían al acusado Emilio y estaban destinadas a su expendición a terceras personas, actividad de Emilio que era conocida y favorecida por el acusado Pablo facilitando su domicilio para dicha tenencia y preparación preordenada.

Cuarto

Ambos acusados, en el momento de los hechos, eran adictos a estas sustancias desde tiempo atrás.".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Emilio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con las circunstancias de reincidencia del artículo 22.8 Código Penal y de drogadicción del artículo 21.2 Código Penal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 200.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días caso de impago.

    Y debemos condenar y condenamos al acusado Pablo como cómplice del referido delito, concurriendo en él la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 Código Penal, a la pena de veinticuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago.

    Ambos responderán de las costas causadas en esta causa.

    Se decreta el comiso de la droga, objetos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

    Se aprueba el auto de insolvencia de Emilio dictado por el Sr. Instructor, a quien se devolverá la pieza de responsabilidad civil para que sea debidamente concluida respecto del acusado Pablo .

    Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los acusados y a sus Procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Emilio .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, que se interpone al amparo del art. 5.4 LOPJ, por entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley. De forma alternativa, y en caso de no prosperar el anterior, se interpone al amparo del art. a849.2º LECr.

B.- Recurso de Pablo .-

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º LECr., en relación con el art. 24 CE y 5.4º LOPJ.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta comenzó el día 24 de junio de 2002, concluyendo el 12 del mes siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Emilio .-

PRIMERO

El recurso se ha estructurado en dos motivos que tienen un mismo contenido. En ambos motivos el recurrente sostiene que los hechos no son típicos, dado que la droga estaba destinada a su propio consumo, pues la cantidad era de un total de 10 gramos y su dependencia de la droga era de larga data.

El recurso debe ser desestimado.

La Audiencia tuvo en cuenta para inferir el propósito de tráfico del recurrente que éste poseía dos clases diversas de drogas y elementos dispuestos para su distribución en dosis individuales. Reiteradamente la jurisprudencia ha aceptado que la drogadicción no priva de valor a otros elementos indiciarios del propósito de tráfico y sobre estas bases ha admitido también que las inferencias relativas al propósito de tráfico no contradicen ningún principio del derecho vigente. Consecuentemente, el razonamiento del Tribunal a quo, no infringe las máximas de la experiencia, ni las reglas de la lógica y la impugnación no puede prosperar.

B.- Recurso de Pablo .-

SEGUNDO

Este recurso tiene un único motivo en el que se impugna la sentencia recurrida por haber condenado al recurrente como cómplice del otro acusado. La defensa hace diversas consideraciones que afectan más a las cuestiones referentes a la prueba que a la aplicación del derecho al caso.

El recurso debe ser estimado.

La sentencia recurrida basa la responsabilidad del recurrente como cómplice en que "cabe concluir que era consciente y además consentía en que tal droga y la preparación preordenada de que era objeto para su posterior distribución y expendición a terceros se llevaba a cabo en su domicilio desde el tiempo en que venía ocupando la vivienda". Estas consideraciones son insuficientes para fundamentar la condena por complicidad. En efecto, lo único probado es que el recurrente facilitaba al otro procesado la vivienda y que éste tenía droga en su poder en una módica cantidad. De este hecho no es posible inferir sin más que su conducta constituía una forma de cooperación en el tráfico de drogas, toda vez que en los hechos probados no consta que en el domicilio haya tenido lugar acto de tráfico alguno.

Es claro que en este caso la complicidad sólo podría ser fundamentada en la omisión de impedir el tráfico de drogas en el sentido del art. 11 CP, pues el hecho activo de permitir a otro que viva a en la casa, no se sabe si a cambio o no de un alquiler, no comporta un riesgo jurídicamente desaprobado o, lo que es lo mismo, es socialmente adecuado y por lo tanto atípico.

Desde este punto de vista, es decir, como cooperación omisiva, la responsabilidad penal de este recurrente sólo podría ser afirmada si fuera posible admitir que le incumbía legalmente impedir que el inquilino traficara con drogas en el sentido del art. 368 CP. Esta posición de garante podría ser, en principio, apreciada, pero siempre y cuando se limitara a impedir el tráfico de drogas dentro del domicilio. En los hechos probados no consta que el otro acusado traficara con terceros dentro del domicilio. Pero, lo cierto es que la tenencia para el tráfico es, por sí misma, constitutiva de una acción típica del art. 368 CP y que en el caso presente la tenencia tenía lugar dentro del domicilio. Por lo tanto, dada la estructura del tipo, propia de un acto preparatorio especialmente penado, la tolerancia conocida del almacenamiento de droga hubiera podido fundamentar la infracción de un deber de impedir la comisión de delitos dentro del propio domicilio.

No obstante, de los hechos probados, completados por el fundamento jurídico tercero, sólo surge que el recurrente sabía que el otro procesado tenía droga en su poder y que era drogadicto. El Tribunal a quo no pudo aclarar con la precisión necesaria si sabía que traficaba o que tenía el propósito de traficar. Por lo tanto, en la medida en no se tuvo por probado que el recurrente tenía conocimiento del propósito de trafico o de actividades específicas de tráfico, la responsabilidad por omisión de impedir la tenencia carece de un elemento subjetivo esencial.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Pablo , contra sentencia dictada el día 31 de marzo de 2000 por la Audiencia Provincial de Sevilla, declarando de oficio las costas ocasionadas en su recurso, DESESTIMANDO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el también procesado Emilio , condenándole al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Coria se instruyó sumario con el número 4848/99-PA contra los procesados Pablo y Emilio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2000 por la Audiencia Provincial de Sevilla, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2000 por la Audiencia Provincial de Sevilla.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Pablo del delito por el que venía siendo procesado por sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 31 de marzo de 2000, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio sus costas de la instancia.

Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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