STS, 13 de Octubre de 1997
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 144/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.5ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida Carlos Danielrepresentado por la Procuradora Sra. Berriatua Horte .I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, instruyó sumario 13/96 contra Carlos Daniely una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.5ª), que con fecha 29 de noviembre de 1996, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El día 6 de julio de 1996, sobre las 12 horas, el procesado Carlos Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil, procedente de Caracas, cuando intentaba entrar en territorio nacional llevando adosada a la cintura una faja que contenía bolsas, en cuyo interior se ocultaba una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 2298,9 gramos y pureza del 54 por ciento. El procesado pretendía distribuir dicha sustancia a terceras personas, cuyo destino era Barcelona. El valor de la droga intervenida asciende a 23.250.000 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: 1º -CONDENAR A Carlos Daniel, como autor de los calificados delitos de contra la salud pública y contrabando, éste último en el grado de ejecución apreciado, a las penas, por el primero de ellos, 9 años y 1 día de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 millones de pesetas, y por el segundo a las penas de 6 meses de arresto mayor, con iguales accesorias y multa de 5 millones de pesetas, e imponerle el pago de las costas del juicio.
Abónesele, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad. 2º) Acordar el comiso del dinero y la droga ocupados y la destrucción de ésta.
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- Notificada la Sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casaciónal amparo de los arts. 848, 849.1º y 854 de la L.E.Criminal, por diferir el criterio del Ministerio Fiscal y la sentencia recurrida en orden a la calificación como frustrado del delito de contrabando imputado a Carlos Daniel.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 1.997. En esta sentencia se han observado los términos prevenidos por la Ley, excepto en el plazo para dictar sentencia, por la acumulación de asuntos con fecha anterior y la complejidad del asunto.
La sentencia impugnada sanciona al acusado como autor de un delito frustrado de contrabando, en lugar de consumado como interesaba el Ministerio Fiscal. Se trata de un supuesto en el que el acusado, un ciudadano italiano, llegó en avión al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela) transportando una importante cantidad de cocaína, que pretendía introducir en nuestro país para su distribución, siendo sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil, que le ocupó la droga, antes de traspasar la barrera aduanera. La Sala sentenciadora condena al acusado como autor de un delito de tráfico de drogas, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION (se aplica el Nuevo código Penal de 1995, al haber ocurrido los hechos despúes de su entrada en vigor) y multa de cuarenta millones de pts. Asimismo le condena como autor de un delito de contrabando, de los arts. 2.3º a), y 3.1º de la L.O. 12/95, de 12 de Diciembre, en grado de frustración, a la pena adicional de seis meses de arresto mayor y multa de cinco millones de pts, en lugar de los tres años de prisión y 27 millones de multa solicitados por el Ministerio Público como delito consumado.
Conviene reseñar, y reiterar aquí, los argumentos que fundamentan el criterio de la Sala sentenciadora, al calificar el delito de contrabando como frustrado, que se concretan en las siguientes consideraciones:
"La primera sería que la igualdad de conceptos entre territorio aduanero y territorio jurídico-político viene a suponer que cada Estado puede situar la barrera aduanera en cualquiera de los puntos límites de dicho territorio, posibilidad teórica que no significa que no pueda concretarse en la práctica con el establecimiento de las barreras o controles allí donde lo considera más conveniente, más práctico o incluso más económico o fácil técnicamente. La segunda que desde el punto de vista del tipo subjetivo la acción dolosa sólo puede tener lugar eludiendo conscientemente el control aduanero bien por penetración en el territorio allí donde no hay barrera aduanera (calas o playas tendidas vgr) bien por la pretensión de atravesarlas engañosamente allí donde existe. La tercera es que, concebidos los delitos de tráfico de drogas como de peligro abstracto, resultado cortado y de riesgo para toda la humanidad se rige su represión por el principio de justicia mundial (excepción al de territorialidad) lo que torna difícilmente compatible el concurso de delitos con el de contrabando, basado en la idea de frontera contraria al concepto mismo de universalidad, y más, cuando la última jurisprudencia del Tribunal Supremo estima que el bien jurídico protegido por la Ley de Contrabando, en estos supuestos, es la salud pública, si bien niega la posibilidad del concurso de leyes e insiste en la idea de concurso de delitos basándose en la existencia de un plus de antijuricidad por la introducción de la droga tóxica en España. La cuarta es que si los delitos contra la salud pública son delitos de peligro abstracto, consumación anticipada y concebidos como dirigidos contra la Humanidad y por ello sometidos al principio de justicia Universal, de suerte que la tenencia para su difusión es punible vaya a tener lugar dicha difusión aquí o allá en España o fuera de ella, el delito de contrabando -aún tutelando también la salud pública- requiere una mayor concreción del riesgo y aún cierto resultado si se pretende hablar de un plus de antijuricidad, pues, regido por el principio de territorialidad, no puede decirse que el riesgo de difusión en España sea el mismo antes y despúes de traspasar realmente (no físicamente como si se tratara de una raya) el control aduanero, traspaso éste del control que viene a ser exigible como resultado intermedio para ese riesgo de difusión interna en que puede apoyarse el plus de antijuricidad, lo que permite hablar según se alcance o no tal resultado de formas perfectas o imperfectas de ejecución. La quinta es que desde que se llega por avión a España es claro que se penetra en t territorio (aéreo) nacional mucho antes de llegar a la aduana. Con lo que, si se prescinde del control aduanero, objetivamente todas las actuaciones consistentes en importar cualquier género constituirían delito o infracción de contrabando y la ulterior declaración sobre la verdad de lo transportado verificada en la aduana actuaría a modo de prueba de exclusión del dolo o de excusa absolutoria. Se hace evidente que no es esa la perspectiva en que se considera la perfección del delito en nuestra ley. No es que la actuación en la aduana prueba la consumación y el dolo o su exclusión, sino que en esa acción de cruce clandestino presidida por el dolo se consuma el delito, hasta entonces no perfeccionado. Así pues, si la interpretación que de la norma hace el Ministerio Fiscal no es la única posible, el Tribunal no entiende como entre dos interpretaciones posibles de la ley ha de optarse por la que más quiebra el principio de proporcionalidad de la pena ya puesto en entredicho por la dureza de las sanciones en los delitos contra la salud pública. Que la penalidad conjunta por delitos de contrabando y tráfico de drogas (Vgr. importación de 200 gramos de cocaína) sea superior a la prevista para el delito de homicidio aunque limitada por las reglas de punición del concurso ideal de delitos) es buena prueba de dicha dureza. Suavizarla es, en este caso, humanizar las penas (art. 15 de la Constitución Española). También este principio debe proyectarse sobre la interpretación de las leyes".
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de ley, se limita exclusivamente a la condena por delito de contrabando impugnando que no se haya sancionado como delito consumado.
Inicia el Ministerio Fiscal su escrito de recurso, muy profundo y de depurada técnica, distinguiendo entre los diversos conceptos de territorio, a los efectos de determinar el momento consumativo del delito de contrabando: el territorio geográfico como espacio comprendido dentro de las fronteras propias del país, el territorio jurídico como lugar donde el Estado ejerce su autoridad y jurisdicción, y el territorio aduanero, como espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal.
Como primera fundamentación de su recurso señala el Ministerio Fiscal que el criterio geográfico es el acogido por una pluralidad de sentencias que cita. Pero el propio escrito de recurso reconoce que la doctrina jurisprudencial no estaba unificada, existiendo un número notable de resoluciones, de una pluralidad de ponentes, que se inclinaban por el criterio del territorio aduanero (Sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 1989, 25 de Enero, 16 de Mayo, 18 y 25 de Septiembre, 15 y 22 de Octubre de 1990, 27 de Mayo de 1991 o 15 de Enero de 1992).
Asimismo, y aún cuando el Ministerio Público estime que existe unanimidad en rechazar el concepto jurídico de territorio a estos efectos, "ante los inconvenientes que reputaría", es lo cierto que algunas resoluciones de esta Sala lo habían acogido, para resolver aquellos supuestos en que la Aduana estuviese físicamente situada en Territorio extranjero (Aduanas de carretera unificadas por Convenio Internacional y situadas en territorio geográficamente portugués o francés), y así por ejemplo la sentencia de 13 de Mayo de 1987, estimaba que "la aprehensión de la droga en una oficina aduanera ubicada en territorio geográficamente portugués sería a estos efectos inane, pues territorio es el espacio sobre el que se extiende la soberanía estatal".
En consecuencia no cabe discutir la necesidad de una doctrina unificadora, unificación de criterios que, conforme lo prevenido en el art. 264 de la L.O.P.J. se alcanzó en el Pleno de 18 de Julio de 1996 y se concretó en la sentencia de la misma fecha nº 936/1996, cuya doctrina se ha reiterado posteriormente en diversas resoluciones (sentencias nº 791/97, de 3 de Junio, sentencia nº 793/97, de 2 de Junio, Sentencia nº 936/97, de 26 de Junio, etc.).
El criterio expresado en la citada sentencia de 18 de Julio de 1996 (ratificado en el Pleno de 9 de Abril de 1997), acoge definitivamente, para unificar la dispersa doctrina jurisprudencial, el criterio del territorio aduanero, conforme al cual en el delito de contrabando, en su modalidad de importación de estupefacientes, el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas.
La doctrina reseñada viene avalada por razones dogmáticas (la naturaleza aduanera del delito de contrabando), prácticas (las insuficiencias o excesos del criterio geográfico conducían frecuentemente a resultados insatisfactorios), y de seguridad jurídica. Pero especialmente, la Sentencia de 18 de Julio de 1996, señala como argumento de Derecho Positivo, el dato novedoso de que el Legislador, en el art. 1º de la nueva Ley de Contrabando de 1995 califica, el territorio relevante a los efectos de este delito como territorio "aduanero" no utilizando, por el contrario, las expresiones alternativas de territorio "geográfico" o territorio "jurídico o político". Lo determinante no es, en sí, la definición que dicho art. 1º.1 dé a la "importación" a los efectos de la ley, sino el hecho mismo de la utilización de la expresión "aduanero", para calificar el territorio relevante a los efectos del delito de contrabando. Esta indicación legislativa inclina la necesaria unificación jurisprudencial en el sentido que se estima más coherente con el concepto de territorio manejado por el legislador.
En segundo lugar el Ministerio Fiscal discrepa del criterio de esta Sala alegando que "el contrabando se consuma desde el mismo momento en que se introducen las mercancías en el territorio nacional, sin que sea necesario que se traspase la oficina aduanera, que sigue estando comprendida en el territorio nacional". Como ya se señaló en la sentencia nº 936/97, de 26 de Junio, dicha alegación deja en la indefinición "cuando se entienden introducidas las mercancías en el territorio nacional a efectos aduaneros. Si el verbo nuclear del tipo es "importar" y la importación se identifica con la "entrada" de la mercancía o género prohibido en el territorio, es indudable que dicha entrada sólamente se consuma cuando se traspasa la barrera establecida precisamente para salvaguardar el espacio aduanero español. Tales barreras en ocasiones se adelantan (situándose en territorio geográfico francés -por ejemplo la aduana de Behovia-, o bien portugués- Sentencia de 13 de Mayo de 1987), y en otras ocasiones se retrasan (aeropuertos internacionales), dejando fuera una zona exenta, por lo que el único criterio que proporciona seguridad jurídica en la determinación del momento consumativo es el de concretarlo en el traspaso de la barrera aduanera, pues sólo traspasada ésta -en los lugares en que existe- se puede entender consumada (en términos aduaneros) la entrada de la mercancía en el Territorio Español.
El criterio del Ministerio Público no precisa suficientemente cual es el momento consumativo de los delitos de contrabando en este tipo de supuestos conflictivos en que la mercancía la transporta el viajero de un avión; a) el momento del aterrizaje, b) el momento en que el viajero desembarca; c) el momento en que el avión penetra en el espacio aéreo español. Cualquiera de los tres momentos resulta, a nuestro entender, incompatible con el dato de que el viajero puede decidir, hasta el momento de pasar la barrera aduanera, si declara la mercancía -cuando es de lícito comercio-, o se desprende de ella- cuando es ilícita-, sin que en tales supuestos se realice la acción típica- "importar"- no pudiéndose estimar consumado el delito. Si el viajero no opta por dichas conductas e intenta traspasar la barrera aduanera, es obvio que realiza "todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito", el cual se frustra "por causas independientes de la voluntad del agente" cuando la mercancía es ocupada en el control aduanero, impidiéndose así que se consume la entrada, es decir que se consume la importación integradora del delito".
Por último, el Ministerio Público, se remite a la legislación comunitaria, para señalar que el territorio aduanero de la Unión Europea, conforme al art. 3º del Reglamento (CEE), nº 2913/92, de 12 de Octubre, que aprueba el Código Aduanero Comunitario, comprende el "territorio del Reino de España", lo que es exacto, para seguidamente concluir que se refiere al territorio en sentido "geográfico", precisión que ni consta en el referido Reglamento, ni cabe entenderlo así, pues al estar definiendo el territorio en sentido aduanero, nada excluye que el territorio de los diversos Estados miembros al que se refiere, se entienda también en su sentido aduanero.
Resulta contradictorio que el propio Ministerio Público distinga en su recurso con acertadísima técnica entre los diversos conceptos de territorio y sus efectos en cuanto al momento consumativo del delito de contrabando, para concluir sosteniendo que el concepto de territorio "aduanero" de la Unión Europea, se identifica absolutamente con el territorio "geográfico" de los Estados miembros. Si el concepto aduanero del Territorio fuese idéntico al geográfico, en todo caso, no se habría producido el conflicto interpretativo que se trata de unificar jurisprudencialmente.
En cualquier caso, a los efectos estrictamente penales, lo relevante es el lugar donde cada Estado sitúa sus barreras aduaneras. En consecuencia procede reafirmar el criterio de que la consumación del delito de contrabando se produce cuando se ha pasado el control aduanero, o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en el territorio protegido por las barreras aduaneras españolas, lo ue determina la desestimación del recurso. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al recurrido Carlos Daniely Audiencia Provincial arriba indicada a los fines legales oportunos, solicitando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 48/2008, 12 de Febrero de 2008
...Supremo 25-02-2005 y 01-04-2005 ), aunque algunas resoluciones más antiguas (Sentencias del Tribunal Supremo 02-03-1997, 26-06-1997 y 13-10-1997 ) exigían el traspaso de la barrera aduanera, con lo que de no darse, cabía la tentativa (Sentencia del Tribunal Supremo 21-11-1997 ). En cuanto a......
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...Fraudes comunitarios , cit., p. 397; Muñoz de Morales Romero, “Contrabando…”, cit., p. 34. 123 Vid. SSTS de 18 de julio de 1996, 13 de octubre de 1997 y 27 de febrero de 2006. 124 Cfr. Muñoz de Morales Romero, op. loc. cit. EL DELITO DE CONTRaBaNDO 81 en territorio español, tras cruzar la a......