STS, 13 de Octubre de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 1998 |
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Juan Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó al mismo y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados el recurrente por la Procuradora Sra. Jaen Jiménez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Sumario con el número 1 de 1995, contra Juan Pedroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran probados los siguientes: En el mes de julio de 1995, el procesado en esta causa, Juan Pedro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 13-6-91 y el 17-1-91 por delito contra la salud pública a penas de 5 meses de arresto mayor y multa de ocho meses de prisión menor y multa, respectivamente y también el 21-6-89 por igual delito a pena de 7 meses de prisión menor y multa, se concertó y/o recibió el encargo al parecer de otra persona, ahora no juzgada, a fin de que le enviara a su dirección un paquete postal conteniendo cocaína camuflada en unas películas, accediendo el procesado por el precio de doscientas mil pesetas, facilitando para ello sus datos personales y dirección en esta Capital. Con posterioridad a lo convenido, el día 21 d julio de dicho año se detectó el citado paquete por el Servicio de Vigilancia Aduanera de la Oficina de Correos de esta Capital, en forma de paquete postal-express, dirigido a Juan Pedro, (el procesado), Urbanización DIRECCION000Bloq. NUM000Bajo, DIRECCION000Bloq. NUM000bajo, Izq. de Santa Cruz de Tenerife (su domicilio) remitido desde Caracas por una tal Mercedes, c/ DIRECCION001, piso NUM001, NUM002, B Montalvan 2, Servicio que al detectar, tras una cata realizada en el mismo, la presencia de cocaína en su interior, lo puso en conocimiento de la Brigada de Estupefacientes y esta del Jugado, guardando seguidamente el paquete, sin haberlo abierto, en la Caja fuerte del Departamento de Postal Express, a resultas de lo que la autoridad correspondiente decidiera. Consecuencia de ello fue que el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Capital dictó auto el 1 de agosto siguiente decidiendo la apertura del paquete y ulterior entrega controlada, procediéndose a la apertura del mismo a presencia del Juez de Instrucción y de la Secretaria Judicial y funcionarios de aquel servicio, encontrándose en el interior de las películas (2), cuatro paquetes conteniendo cocaína con un peso total neto de 773 gramos y purezas del 64,81 por ciento, 65,09 por ciento, 64,50 por ciento y 65,54 por ciento, y en cumplimiento de lo acordado en el referido auto, y para su entrega controlada fue rehecho dicho paquete, sustituyéndose la droga por harina, y devuelto y depositado en la Oficina de Correos, enviando esta un aviso de recogida al procesado Juan Pedro, quien por temor, encomienda la retirada del mismo al también procesado en esta causa, Vicente, mayor de edad, ejecutoriamente condenado el 29-10-92 a tres años de prisión menor por tráfico de drogas, dándole autorización escrita para ello en el aviso de llegada y entregándole su D.N.I., procesado que aceptó el encargo a sabiendas de que conocía que el mismo contenía tal droga, a cambio de cien mil pesetas que le ofreció el otro procesado, para lo cual ambos se dirigieron a la Oficina de Correos el día 4 de dicho mes y mientras Juan Pedrose quedó a la espera dentro de su coche, Vicentepenetró en la misma y retiró el paquete saliendo luego a la calle, por donde caminó al no ver de inmediato a Juan Pedrohasta que momentos después, al observar que era seguido, arrojó dicho paquete a unos jardines, el cual seguidamente fue recogido por los Agentes de la Policía que le controlaban y seguían. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedroy a Vicente, cada uno de ellos como autores responsables de un delito de contrabando en grado de tentativa y otro contra la salud pública, tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, concurriendo en este último delito la agravante de reincidencia a las penas a cada uno de ellos de A) por el delito de contrabando tres meses de arresto mayor, accesorias y multa de cien mil pesetas, b) por el delito contra la salud pública diez años y un día de prisión mayor, accesorias y multa de ciento un millones de pesetas y al pago de las costas procesales.
Complétense las Piezas de Responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Queda decomisada la droga intervenida a la que se dará el destino legal. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Juan Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Juan Pedro, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de ley fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender la representación del condenado que ha existido aplicación indebida de los artículos 344 y 344, bis a) 3º del Código Penal y 1.1., 3.1º y 2.1º de la Ley 7/82, de 13 de julio y considerar dicho en términos de defensa que la Sentencia dictada que ahora se recurre, es contraria a derecho y lesiva a los intereses de D. Juan Pedro.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando parcialmente su único motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de Septiembre de 1998.
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- Los problemas planteados en la deliberación del tema sometido a discusión, ha obligado a dictar la presente resolución en la fecha de hoy.
Dos son las cuestiones a debatir en el presente supuesto aunque directamente ninguna de ellas haya sido traída a colación por el recurrente. De ahí que haya de acudirse a la voluntad impugnativa implícita en lo que el recurso representa, voluntad impugnativa que legitima y faculta al Tribunal casacional en orden a asumir en este momento su plena jurisdicción para fallar, previa consideración de los problemas jurídicos que ineludible e inevitablemente van unidos a la demanda de justicia que aquí se hace, demanda de justicia también ineludible e inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria, criterio ya sostenido, con alguna que otra matización, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas ver la Sentencia de 26 de marzo de 1998).
Las dos cuestiones, aquí sumamente relevantes, son cuanto el paquete postal con droga representa a la vista de lo establecido en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el problema del concurso medial entre el contrabando y la salud pública desde la nueva perspectiva asumida unánimemente por la Sala Segunda.
Indicar previamente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 procedimental, la resolución que ahora pueda favorecer al recurrente habrá de hacerse extensiva al segundo de los acusados no recurrente.
De acuerdo con la Sentencia de 14 de mayo de 1998, (también la de 4 de julio de 1998, que después se citará) que, entre otras muchas, acoge la nueva doctrina, en este caso esquematizada de manera resumida, en el problema del concurso señalado, la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley del Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.
Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una rectificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).
Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Luego en todo caso, la condena por el contrabando sería ahora improcedente.
El segundo de los problemas adquiere ahora una mayor transcendencia si se tiene en cuenta la importancia de la pena impuesta al acusado (diez años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millón de pesetas), no obstante lo cual se encuentra en libertad provisional.
Se trata en este caso de un paquete postal que, según el relato fáctico de la instancia, contenía 773 gramos de cocaína, con una pureza superior al 64%. El paquete, proveniente de Caracas, fue detectado por el Servicio de Vigilancia aduanera de la Oficina de Correos que se cita en aquel relato, cuyo Servicio, después de haber realizado una cata en el mismo y observar la presencia de dicho alucinógeno, puso los hechos en conocimiento del Juzgado. Previa la oportuna resolución judicial que así lo autorizaba de acuerdo con el repetido artículo 263 bis, se procedió a abrir el paquete a presencia solo del Juez, de la Secretaria judicial y de los correspondientes funcionarios, tras lo cual, y en cumplimiento de lo acordado, fue retirado el paquete para su entrega controlada, sustituyéndose la droga por harina.
Son pues dos los momentos decisivos de esa investigación. Primero la cata que se hace sobre el paquete postal, sin autorización judicial. Segundo, la apertura del paquete, y la sustitución de su contenido a través de una manipulación autorizada por el Juez y llevada a cabo a su presencia, pero sin la citación del acusado que previene el artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento referido.
Siguiendo a la Sentencia de 4 de julio de 1998, es manifiesto que con respecto a los paquetes postales han de tenerse presente los artículos 581 al 588 de la Ley procesal penal, artículo 263 bis introducido en la misma norma por Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1992 y artículo 18.3 de la Constitución.
Aquí, por todas, ha de hacerse remisión a la doctrina señalada en la Sentencia de 23 de mayo de 1996 (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1994). Es evidente que la prevención del delito o la protección de la salud actúan como excepciones a la prohibición de injerencias del artículo 8.1 del Convenio de Roma, denominadas injerencias arbitrarias en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York. Mas siempre habrán de respetarse los principios de legalidad y de proporcionalidad.
Quiere decirse que la legitimidad de la actuación judicial invadiendo la intimidad de la correspondencia ha de ir precedida de un formalismo procedimental que garantice las pretensiones de unos y otros, concretamente el oportuno auto judicial que explique y justifique el registro, así como también la presencia del interesado o de la persona que se designe, salvo que no se hiciere uso de ese derecho o estuviera el mismo en rebeldía
El secreto de la correspondencia tiene su reflejo administrativo en el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de marzo de 1964, a través del cual se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad, con intención de evitar su apertura ilegal, su sustracción, su destrucción, su retención, su ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia, bien entendido que las facultades administrativas, cuando se sospeche de envíos fraudulentos, no pueden nunca afectar al derecho constitucional.
No obstante lo expuesto, es evidente también que el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten la etiqueta verde, rigiendo por el contrario la mayor severidad formal en los restantes supuestos, que habrán de acomodarse a lo expuesto más arriba (Sentencias de 9 de mayo de 1995 y 23 de febrero de 1994), sin perjuicio de lo cual los efectos penales derivados habrán de acomodarse racionalmente a la doctrina que mas adelante dejamos expuesta respecto del artículo 263 bis en su relación con el actual 584 de igual norma.
Las disposiciones que afectan a las correspondencias han de ser tenidas en cuenta cuando de los paquetes postales se trata, aun a pesar de lo que pudiera desprenderse del artículo 20 del Convenio sobre paquetes postales aprobado el 14 de diciembre de 1989 durante el Vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington, cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal".
Independientemente de que esta última prevención, si se analiza su redacción bajo la óptica de una interpretación literal, no excluye la identificación que se viene ahora diciendo, es claro que la naturaleza del derecho fundamental exige una amplia interpretación en cuanto a la extensión de los requisitos constitucionales a tales paquetes. De otro lado la distinción entre correspondencia y paquetes postales puede ser difícil en algunos casos, con disquisiciones y distinciones abocadas al descrédito, a la inseguridad o a la injusticia sobre la base de agravios comparativos nada edificantes en la esfera del Derecho (ver la Sentencia de 19 de noviembre de 1994).
Es verdad que no hubo en principio unanimidad a la hora de establecer esa identificación. Negaban la similitud entre correspondencia y paquete postal las Sentencias de 23 de febrero y 27 de enero de 1994, 2 de julio de 1993 y 10 de marzo de 1989. Propugnaron por el contrario la identificación, que aquí se defiende, las Sentencias de 1 de febrero de 1995, 23 de diciembre, 19 de noviembre, 26 de septiembre y 23 de febrero de 1994, 5 de julio y 25 de junio de 1993, algunas ya citadas anteriormente.
Definitivamente el acuerdo de la Sala Segunda, por amplia mayoría, se obtuvo tras la reunión general del Pleno celebrado el 4 de abril de 1995, en el sentido de entender que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal, precisamente porque "pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial" de tal manera que "la diligencia de apertura desprovista de las garantías que le legitiman deviene nula". Ello significa por tanto que el paquete postal de la presente causa debe estar sometido a la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones, artículo 18.3, y a las normas procesales que regulan la apertura judicial del mismo, artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto afectan a los envíos que se hagan a través del servicio postal de Correos o a través de empresas privadas autorizadas.
El artículo 263 bis de la Ley procesal es consecuencia de lo acordado en el artículo 73 del Convenio de Shengen en virtud del cual las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, no sin dejar a salvo la autonomía de la parte contratante en su territorio respectivo.
El nuevo artículo de la Ley española es, ello no obstante, discutible y discutido a la vista de cuanto la presunción de inocencia significa y supone, como principio superior desde el punto de vista jurídico. El mismo llega a permitir la sustitución de la droga e incluso la apertura del paquete por sólo la autorización del Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.
De acuerdo con la tesis mantenida en las Sentencias de 20 de marzo de 1996, 13 de marzo de 1995 y 8 de julio de 1994, consecuencia del criterio adoptado por unanimidad en el Pleno de la Sala Segunda del 17 de enero de 1996, tal artículo no es aplicable a los paquetes postales pues en estos siempre figura, de algún modo, quien es el destinatario, aunque sea falso, por lo que basta con vigilar el curso postal del envío, con las debidas precauciones, para llegar al mismo. El precepto habla de la necesidad de identificar a "las personas involucradas". Esa entrega vigilada no es lógicamente necesaria en el caso de los paquetes postales si siempre hay un destinatario más o menos identificado.
Es así que, con las advertencias procedimentales al principio indicador, el motivo único planteado ha de prosperar, en tanto en él sustancialmente se denuncia la indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a), 3 del Código de 1973, y de los preceptos que refiere en orden a la también antigua Ley de Contrabando 7/82 de 13 de julio.
En el presente caso, tanto por la cata sobre el paquete realizada como por la posterior apertura llevada a cabo sin la presencia ni la citación del interesado, ha de llegarse a la casación y anulación de la sentencia recurrida, porque la defensa de los derechos fundamentales ha de ser tan escrupulosa como para obligar a la Justicia, en general, a observar meticulosamente todas las prevenciones y exigencias necesarias para que nunca, en ningún caso, se pueda alegar indefensión, y no cabe duda alguna que el interesado, receptor de un paquete postal, puede legítimamente dudar, o al menos no hay que darle base para esa duda, puede legítimamente dudar, se repite, de la fiabilidad de un registro realizado y llevado a cabo sin su presencia, a través de las distintas situaciones por las que el paquete ha ido pasando, de unas dependencias a otras, hasta hacerle entrega del mismo ya con un contenido distinto, preparado por la Administración.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente por su único motivo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Juan Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con fecha treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta sentencia y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, con el número 1 de 1995, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra los procesados Juan Pedro, de 34 años de edad, de nacionalidad española, con D.N.I./ Pasaporte nº NUM003, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 2/9/62, hijo de Carlos Manuely de Ángeles; con domicilio en Santa Cruz de Tenerife, Urb. DIRECCION000Alto, Bl.NUM000, B-I, de profesión mecánico, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, y Vicente, de 49 años de edad, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº NUM004, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 5/4/48, hijo de Pedroy de Esperanza; con domicilio en Candelaria, DIRECCION002, DIRECCION003NUM005, de profesión no consta, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional pro esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha treinta de Junio de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- De acuerdo con lo antes expuesto procede dictar sentencia absolutoria para los dos acusados y por los sendos delitos que vienen cuestionando.III.
Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Juan Pedroy Vicente, de los delitos contra la salud pública y de contrabando por los que venían condenados, declarando de abono las costas causadas. Líbrese cuantas medidas sean necesarias en orden a tal absolución, dejándose sin efecto las adoptadas contra los acusados en la presente causa, incluso su inmediata excarcelación si estuvieran privados ahora de libertad por las presentes actuaciones.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica
... ... STC 281/2006, de 9 de octubre, [j 5] sobre el alcance de las comunicaciones postales protegidas. STS ... STS 83/2014, de 13 de febrero. [j 9] Sobre el alcance de la protección formal del derecho al ... STS de 13 de octubre de 1998, [j 15] sobre la necesaria presencia del acusado en el acto de apertura ... ...
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SAP Granada 409/2000, 20 de Junio de 2000
...que ello suponga infracción al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, pues éstas no se ven afectadas - SSTS. 23-7-98, 13-10-98 y 2-11-99 .Como cobertura, además, podría citarse la STS de 15-11-94 que también se ocupó de los paquetes con expresión de su contenido -como fi......
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SAP Baleares 79/1999, 19 de Abril de 1999
...derecho del secreto de su contenido ( STS 23 de Diciembre de 1.994, 9 de Mayo de 1.995, 23 de Marzo de 1.995, 1 de Febrero de 1.996, 13 de Octubre de 1.998 ). La declaración de subinspector de aduanas que testificó a propuesta de la defensa explicitó, a la vista de los documentos obrantes a......
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SAudiencias Provinciales 79/1999, 19 de Abril de 1999
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SAP Valencia 147/2018, 14 de Marzo de 2018
...de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal com......