STS, 15 de Enero de 1997
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1841/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que condenó a la acusada María Inésde un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte recurrida la acusada María Inés, representada por el Procurador Sr. Valero Sáez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Algeciras incoó diligencias previas con el nº 369 de 1.993, contra María Inés, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que con fecha 23 de diciembre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las veintitres y cuarenta y cinco horas del día veintiseis de marzo de mil novecientos noventa y tres, la ahora acusada María Inés, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendida por Fuerzas de la Guardia Civil de Resguardo en la Aduana de Algeciras, cuando procedía de Ceuta acompañada de su hijo de cinco años de edad, Rubén, bajo cuyas ropas había ocultado trescientos noventa gramos de hachís, que se proponía transportar a la Península con fines de distribución o venta. La droga intervenida se ha valorado en un millón doscientas mil pesetas y al ser analizada reveló un índice de tetrahidrocannabinol del siete con cuarenta y ocho centésimas por ciento.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a María Inés, como autora de un delito contra la salud pública no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de OCHO MESES DE PRISION MENOR con las accesorias de suspensión para todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y multa de CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas con arresto sustitutorio de CINCUENTA Y UN DIAS para el caso de que lo hiciera efectiva para su insolvencia y como autora de un delito de contrabando sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de DOS MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR con las mismas accesorias y multa de SETECIENTAS MIL PESETAS con UN DIA DE ARRESO SUSTITUTORIO para el caso de que no la hiciere efectiva por insolvenica, y al pago de las costas procesales. Dése el destino legal a la droga intervenida. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que principal y subsidiariamente se establecen, declaramos el abono del tiempo de prisión preventiva sufrida por la acusada, lo que se acreditará en fase de ejecución de sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondienre rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr., denunciando la infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia 10ª del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de enero de 1.997.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se funda en un único motivo, por infracción de ley y formalizado al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., denunciando la infracción del artículo 344 bis a), 10º, del C.P. La Sala de instancia - se expone-, pese a reconocer en el relato fáctico de la sentencia que la acusada había ocultado la droga bajo la ropa de su hijo de cinco años, para transportarla a la Península con fines de distribución y venta, deja de apreciar la agravante prevista en el apartado 10º del artículo 344 bis a) del C.P., infringiendo, por inaplicación, el referido precepto legal, alusivo a que "los hechos descritos en el artículo 344 fueren realizados mediante menores de 16 años o utilizándolos". Precepto concordante con el artículo 369,9º, del vigente Código Penal aprobado por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre.
La sentencia funda su postura en que la agravación referida tiende a evitar el peligro de corrupción que supone la utilización de personas menores de dieciseis años para la ejecución de delitos contra la salud pública, ya que tal modo de proceder puede implicar la introducción de niños y adolescentes en el submundo del narcotráfico. Mas la Audiencia considera, a la vez, que para que opere esta agravación de finalidad eminentemente tutelar es imprescindible que el menor sea corruptible, es decir, que tenga capacidad suficiente para comprender lo que hace y sentirse estimulado para repetir en el futuro otros actos de similar naturaleza; condición ésta que no se da en un niño de cinco años de edad.
Cierto y aceptable el fundamento que se apunta como uno de los inspiradores de la norma. Mas no puede seleccionarse como exclusivo y único. La agravación contemplada viene justificada no sólo por el carácter tuitivo de aquélla sino también por otros factores tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la Administración de justicia. Al incorporarse al menor en la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos. Y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras.
Merecedores de "tutela" son todos los menores de dieciseis años, pues los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentación no han de cifrarse tan sólo en la corrupción emanante del narcotráfico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la integridad física y/o psíquica del menor. El Código no efectúa distinción alguna, siendo ilógico que la aplicación del precepto hubiera de subordinarse a dictámenes evidenciadores de la presencia en el niño o joven de un suficiente índice de capacidad o entendimiento. Con razón se ha apuntado que el menor no tiene porqué estar al tanto de que está cometiendo un hecho delictivo; ello es juídico-penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad.
Todo ello justifica el agravamiento punitivo introducido por el artículo 344 bis a), 10º, del C.P., pese a que pudiera pensarse en el comportamiento de la inculpada como supuesto de autoría mediata hoy recogida en el artículo 28 del nuevo Código Penal.
Procede, pues, la estimación del motivo.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, de fecha 23 de diciembre de 1.994, en causa seguida contra la acusada María Inés, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta reoslución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Algeciras, en las diligencias previas nº 369 de 1.993, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra la acusada María Inés, D.N.I. nº NUM000, nacida el día 20 de enero de 1.966, en Ceuta, vecina de la misma ciudad, hija de Bernardoy de Marí Jose, de profesión ama de casa, estado civil soltera, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de diciembre de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos íntegramente e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero, cuarto en su primera parte, quinto y sexto, de la sentencia recurrida.
Resulta aplicable la agravación establecida en el apartado 10º del artículo 344 bis a) del Código Penal, utilización de menores de dieciseis para cometer el delito, por las razones que se recogen en la sentencia rescindente.III.
Condenamos a María Inés, como autora de un delito contra la salud pública, de tráfico de estupefacientes de los que no causan grave daño a la salud, con utilización de un menor de dieciseis años para su comisión, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión para todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta millones de pesetas con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago.
Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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