STS, 13 de Julio de 1998

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenando por delito contra la salud pública y por delito de contrabando es recurrida por dos de los tres condenados, Blasy Romeopor dos y tres motivos, respectivamente.

RECURSO DE Blas.

1./ El primer motivo de este recurso se plantea por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aduce el recurrente dos submotivos que en correcta técnica precisarían planteamientos independientes en motivos diferenciados: falta de claridad en el relato de hechos que se consideran probados; y uso de términos predeterminantes del fallo.

2. / Con relación al primero -falta de claridad- la doctrina de esta Sala viene exigiendo para su apreciación: a) que en el contexto del relato fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo pretendido realmente manifestar; b) que ello se deba a la utilización de frases ininteligibles, a omisiones sustanciales, al empleo de juicios dubitativos, a carencia de supuestos fácticos, o a la mera remisión descriptiva del resultado de la prueba cuando esté huérfana de toda afirmación por parte del Juzgador; c) que la incomprensión del relato histórico de la Sentencia esté relacionada directamente con la calificación jurídica; d) que la falta de entendimiento del relato provoque un vacío o laguna en la descripción histórica de los hechos (Sentencias de 15 y 23 de diciembre de 1994, 22 de noviembre de 1995, 11 de marzo de 1997 y 22 de mayo de 1998).

   En este caso el recurrente afirma la oscuridad, pero no señala el pasaje que le resulta incomprensible ni razona la supuesta ininteligibilidad del relato histórico. La oscuridad no existe: una lectura del hecho probado permite constatar que es claro en su exposición, diáfano en su sentido, y comprensible para cualquiera. Por otra parte aduce el recurrente que falta la descripción del comportamiento posterior a la detención, integrador a su juicio de la atenuante de arrepentimiento. Pero lo cierto es que, completandose el relato histórico de los hechos probados con los datos fácticos expresados como ciertos en la fundamentación jurídica, la Sentencia en este caso señala que los procesados Blasy Hugodijeron a la Guardia Civil en el momento de la detención el nombre de la persona a quien iba destinada la droga -que era el tercer acusado Romeo- y la forma de ponerse en comunicación con la misma, y que fue éste quién acudió en busca de los otros procesados, hablando con uno de ellos, siendo entonces detenido en posesión de una balanza de precisión (fundamento de Derecho Segundo). El relato histórico no adolece de oscuridad alguna ni omisión que lo haga ininteligible, por lo que en este punto el motivo debe desestimarse.

3. / Por lo que respecta a la predeterminación del fallo por el empleo de conceptos jurídicos, su estimación requiere: a) que se trate de expresiones técnicamente jurídicas de las utilizadas para dar nombre o describir la esencia del tipo aplicado; b) que estas expresiones no estén adoptadas en el lenguaje común, sino que sean propias del empleado por juristas y técnicos en Derecho; c) que tengan valor causal para el fallo; y d) que si se suprimieran el relato de hechos quedaría sin base alguna (Sentencias 17 de enero de 1992; 11 y 12 de julio y 30 de diciembre de 1995).

   Este quebrantamiento de forma que en esencia existe cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación (Sentencia de 10 de octubre de 1996), no se da en el presente caso. En efecto, la expresión en que se afirma que el recurrente portaba droga ("... portando Hugoen el interior de su organismo 95 cápsulas que contenían ... cocaína") pertenece al lenguaje común y describe objetivamente un comportamiento material, mediante términos habituales en las personas ajenas al Derecho. En segundo lugar la expresión "con la finalidad de traficar", además de ser igualmente una expresión no técnica sino vulgar e inidónea para dar lugar a la estimación del presente motivo (Sentencia de 30 de abril de 1992), no aparece en el relato fáctico de la Sentencia, donde lo afirmado es que la sustancia aprehendida "debía ser entregada al también procesado Romeo.... que se encargaría de su ulterior distribución en el mercado clandestino ..."; afirmación de hecho realizada con expresiones del lenguaje ordinario.

   El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

El motivo segundo se plantea al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la infracción de diversos preceptos legales, cada uno de los cuales debió ser objeto de impugnación separada en motivos casacionales independientes. La exposición adolece de no poco desorden argumental y resulta en gran parte ininteligible. No obstante cabe diferenciar en su desarrollo los siguientes submotivos:

1. Aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 369.3º del Código Penal. Esta infracción legal se enuncia sin ninguna apoyatura ni razonamiento que la justifique, por lo que basta para su desestimación remitirse a los propios razonamientos de la Sentencia de instancia contenidos en su Fundamento de Derecho Primero, cuya sola lectura exime de mayores precisiones al respecto.

2. Aplicación indebida del delito de contrabando de los artículos 2.3º y 3.1º de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre, en concurso del artículo 77 del Código Penal con el delito contra la salud pública. Submotivo que debe ser estimado de conformidad con la reciente doctrina de esta Sala: en efecto este delito se aprecia en concurso con el de tráfico de drogas, siendo así que el criterio que tradicionalmente mantenía esta Sala sobre el concurso ideal entre delito de tráfico de drogas y delito de contrabando de tales sustancias, ha sido sustituido por la nueva doctrina reflejada en las Sentencias de 1 de diciembre de 1997 y 22 de enero de 1998, acordada en el Pleno de esta Sala de 24 de noviembre de 1997. Según esta doctrina, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar, en la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. Criterio que en posterior Pleno del 23 de marzo de 1998 se decidió aplicar también a los hechos anteriores a la vigencia del Código Penal, en tanto se encontrara pendiente recurso de casación, por considerar que las razones dogmáticas justificativas del nuevo criterio eran igualmente aplicables con arreglo al anterior Código.

   El motivo debe pues apreciarse con el efecto establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de aprovechar a los otros condenados que se encuentran en la misma situación del recurrente.

3. Infracción de Ley por no aplicación de las eximentes de estado de necesidad, del artículo 20.5º del Código Penal y de la atenuante de arrepentimiento. Esta última se invoca sin cita de precepto infringido y aquélla se aduce con argumentos que en realidad se corresponden con la otra -dentro del desorden de que adolece toda la redacción del motivo-. Sin embargo procede de una parte desestimar la primera infracción dado que en el relato fáctico cuyo absoluto respeto es ineludible en el cauce casacional utilizado no existe la más mínima referencia a ningún dato de hecho o material propio de un estado de necesidad en el acusado que le llevara a la comisión del delito; y de otra parte procede apreciar la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con la atenuante de arrepentimiento del artículo 21.4º del Código Penal: en efecto ésta última se desestimó por la Sala de instancia al no concurrir el requisito cronológico de que la confesión de la infracción a las Autoridades se hiciera antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, dado que el concepto de procedimiento judicial incluye la actuación policial (Sentencias de 16 de marzo y 30 de abril de 1990, 1 de marzo y 10 de mayo de 1991), y en este caso la confesión tuvo lugar a raíz de su detención ocupándosele una importante cantidad de cocaína. Excluida así la atenuante nominada no por ello cabe apreciar sin más la atenuante analógica. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 3 de febrero de 1995 "la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma". En este sentido debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos, y a la vez admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos.

   En el caso presente otras son las razones que justifican la apreciación de la analogía: sabido es que la análoga significación a que se refiere el artículo 21.6º no supone identidad de elementos concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será posible estimar la análoga significación a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o morfológicamente definitorios de la atenuante nominada.

   En el caso de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 9.9ª del Código Penal de 1973, la jurisprudencia de esta Sala primero y el Legislador de 1995 después han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4ª del artículo 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. De ahí que la confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho, no permita la estimación de la atenuante 4ª del artículo 21, ni -por lo ya expuesto- la analógica del número 6. Pero su complementaria colaboración descubriendo a la Policía lo que ésta ignoraba, es decir, el nombre de la persona a quien iba destinada la droga, y la forma de ponerse en comunicación con ella, y acudiendo con los Agentes a la cita concertada en la que pudo ser detenido, cuando portaba una balanza de precisión, permite la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6º por analogía con la del número 4 del mismo artículo. Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral ha desaparecido definitivamente del Texto legal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía. Conducta que por otra parte en la Sentencia de instancia se afirma como observada conjuntamente por el recurrente y por el también acusado Hugo, tras la detención de ambos. En consecuencia la estimación de este submotivo debe aprovechar a los dos de conformidad con el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Infracción de Ley por inaplicación del artículo 66.4 del Código Penal. Referido el precepto a los casos de concurrencia de dos o más atenuantes o una sola muy cualificada, la apreciación en este caso de una sola atenuante excluye la denunciada infracción, al no existir razón alguna para otorgarle una especial cualificación que tampoco el recurrente razona en su alegato. Debe pues desestimarse el submotivo.

5. Infracción por inaplicación del artículo 89 del Código Penal. Procede igualmente su desestimación: la expulsión del territorio español prevista en el precepto constituye una decisión discrecional del Tribunal de instancia, como tal no recurrible en casación, y que además no es posible en este caso atendida la gravedad de las penas a imponer.

   RECURSO DE Romeo.

El primer motivo de este recurso denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1º de la constitución Española, al no existir en este caso prueba de cargo suficiente para desvirtuarla, por carecer de eficacia demostrativa la declaración inculpatoria de un coimputado motivada por la sugerencia policial de que su colaboración podía constituir una atenuante.

El motivo no puede estimarse. El control casacional de la presunción de inocencia exige constatar si hubo prueba objetiva de cargo válida y lícita, pero sin hacer nueva valoración de esa prueba, misión que compete al Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La declaración de un coimputado es prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia, perfectamente utilizable como base para una decisión condenatoria (Sentencia de 21 de noviembre de 1997), aunque el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de sus afirmaciones examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los participes, sus relaciones con la persona o quien imputa, y la posible presencia de móviles de autoexculpación o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo (Sentencia de 5 de noviembre de 1997) de modo que ajustándose a estos reiterados patrones de ponderación ha de homologarse la conclusión inculpatoria obtenida por el órgano jurisdiccional (Sentencia de 14 de abril de 1997). En este caso contó la Sala de instancia con el testimonio de los coacusados sobre la persona destinataria de la droga que portaban, sin que ningún móvil espúreo apreciable reste credibilidad a sus manifestaciones, máxime cuando los Agentes de la Guardia Civil que también declararon como testigos, presenciaron cómo la misma persona que aquellos dijeron acudió a la cita con los portadores de la droga, hablando con uno de ellos, momento en que fue detenido en posesión de una balanza de precisión, lo que corrobora la veracidad de lo que habían manifestado. En definitiva existiendo prueba objetiva de cargo, cuya valoración escapa ya del ámbito de control casacional sobre el respeto a la presunción de inocencia, el motivo debe desestimarse.

El segundo motivo, residenciado en el número 1º del artículo 849, denuncia la inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo con infracción de los artículos 21.4º y 66.4º del Código Penal.

Sabido es que el cauce casacional utilizado exige la más absoluta fidelidad al relato fáctico de la Sentencia de instancia, donde no se contiene dato o afirmación sobre ninguna supuesta colaboración suya con la Policía, referida como está a la prestada por los otros acusados, y aún menos que fuera aquélla anterior al momento exigido por el artículo 21.4º del Código Penal.

El motivo por ello debe ser desestimado.

El tercer y último motivo se articula por idéntico cauce casacional en que se aduce la inaplicación del artículo 29 del Código Penal. Según el recurrente su participación en el hecho se limitaba a acudir al Hotel para ponerse en contacto con la persona que transportaba la droga como medida u hombre de seguridad no siendo el receptor de la droga ni el encargado del pago.

El motivo incurre en causa de inadmisión al apoyarse en presupuestos de hecho no incluidos en el relato fáctico de la Sentencia y al prescindir completamente de lo que en ella se recoge como probado. La Sentencia en efecto declara que la droga -975'45 gramos de un 64'04% de riqueza, y 695'47 gramos con una pureza del 76'31%- "debía ser entregada al también procesado Romeo", y añade que éste era "quien tenía que recogerla en el Hotel PLAYA000de El Medano a donde se desplazaron los dos primeros procesados, y que se encargaría de su ulterior distribución en el mercado clandestino de esta isla, teniendo pleno conocimiento de que la cocaína intervenida procedía de Colombia y ocupándole una balanza digital en el momento de su detención sobre las 16:30 horas de ese mismo día cuando se dirigía a recoger la droga".

Sólo a partir de ese relato histórico debía sustentarse el argumento de la invocada complicidad como forma secundaria de participación. Complicidad difícilmente apreciable por la extensión del tipo del artículo 368 y que debe rechazarse en quien acepta ser el receptor de la droga y acude a recogerla para su posterior entrega a terceros por ser tal conducta directamente ejecutiva del acto típico. Toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha conducta se convierte en coautor del delito, que no se contrae a la ejecución de los concretos actos de cultivo, elaboración o tráfico, sino que se extiende al que de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas. Dados los términos del delito básico en el que son conductas típicas todas las formas de auxilio difícil resulta admitir hipótesis de complicidad, salvo supuestos excepcionales de mínima colaboración y significación auxiliadora muy secundaria, que no es el caso precisamente de la intermediación.

El motivo debe desestimarse. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Romeo, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de tentativa, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Blas, contra la referida Sentencia, estimando parcialmente el motivo segundo por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos.Sres. D. Carlos Granados Pérez; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Granadilla y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, seguida por un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de tentativa contra Hugo, de nacionalidad colombiana, con D.N.I./Pasaporte núm. NUM001, nacido en Buga Valle (Colombia) el día 3-2-70, hijo de Rodolfoy de Paula, con domicilio Colombia, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 17-9-96; contra Blas, de nacionalidad colombiana, con D.N.I./Pasaporte núm. NUM002, nacido en Buga Valle (Colombia) el día 20-4-67, hijo de Clementey de Olga, con domicilio en Colombia, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 17-9-96, y contra Romeo, de nacionalidad colombiana, con D.N.I./Pasaporte núm. NUM003, nacido en Colombia el día 27-7-63, hijo de Luis Franciscoy Paloma, con domicilio en Colombia, de profesión mecánico electrónico de aviones, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 17-9-96; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia no procede condenar por delito de contrabando en concurso con el de tráfico de drogas, sino sólo por el segundo delito debiendo por ello dictarse sentencia absolutoria por el primero.

Concurre en los acusados Blasy Hugola circunstancia analógica de arrepentimiento del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.4º del Código Penal por las razones expresadas en nuestra anterior Sentencia; en consecuencia se está en el caso de imponerles la pena dentro de la mitad inferior (artículo 66.2º).

En todo lo demás procede mantener los Fundamentos de la Sentencia de instancia que, en lo no contradicho por los anteriores, se dan por reproducidos.III.