STS 306/1999, 3 de Marzo de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 3064/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 306/1999 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante este Tribunal penden, interpuestos por Jose Augusto, Bernardo, Marcos, Jesus MiguelY Fermín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que entre otros pronunciamientos, condenó a dichos acusados por un delito contra la salud pública y otro de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por las Procuradoras Sra. Lacosta Guindano (los 3 primeros), Sra. Martínez Tripiana (el 4º y 5º).I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 100/95 contra Jose Augusto, Bernardo, Marcos, Jesus Miguel, Fermíny Juan Enriquey, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 6 de marzo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que:El día 17 de diciembre de 1994, los acusados Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, Bernardo, mayor de edad y sin antecedentes penales y Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales, concertados previamente acudieron a la playa de RIO REAL en Marbella, donde una tercera persona, a quien no afecta esta resolución, les había indicado que debían esperar la llegada de una embarcación para ayudar al desembarco de la carga, y recibir por ello una cantidad de dinero. Estos tres acusados hicieron el trayecto a la playa, en la furgoneta YU-....-...., conducida por Jose Augusto, quien había recibido las llaves de esa tercera persona, quien a su vez, había convenido con el propietario del vehículo, Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, su utilización para realizar una mudanza. En la playa, también se encontraba Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también había entrado en contacto con ese tercero, con la misma finalidad. En un momento posterior, llegó una embarcación pilotada por Jesus Miguel, mayor de edd y sin antecedentes penales, y al acercarse a la misma, los que esperaban en la orilla, para proceder ala descarga, se percataron dela presencia de policía en las inmediaciones, lo que motivó una desbandada general, sin que se hubiera realizado el desembarco. La carga era un total de 527 Kgs. de sustancia que analizada resultó ser hachís, con un valor en el mercado ilícito al que iba destinada de 121.210.000 ptas, introducida ilegalmente en territorio español. En las inmediaciones de la playa fueron detenidos cuatro de los implicados, mientras que Jesus Miguelfue detenido en la pensión en que se hospedaba el 19 de diciembre, donde trás un registro autorizado judicialmente, se encontró un teléfono móvil mojado y con estos de arena, así como unas zapatillas y ropas mojadas.
No ha quedado acreditado que Juan Enriquetuviera conocimiento del servicio para el que contrató su furgoneta."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados: Jose Augusto, Bernardo, Fermín, MarcosY Jesus Miguel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y a la de multa en cuantía de cincuenta millones de pesetas, y a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, multa de 121.210.000 ptas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena, por el delito de contrabando ya definido, y al pago de las quintas sextas partes de las costas procesales y que debemos absolver y absolvemos a Juan Enriquedel delito del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas procesales de este juicio.
Déjese sin efecto cuanta medida precautoria se hubiere adoptado sobre la persona o bienes de Juan Enrique.
Séales de abono, para el cumplimiento dela pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hayan estado privados de libertad, todo el tiempo que de ella hayan estado privados en razón de esta causa, caso de no habérselo abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Procédase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal.
Póngase en concomiento esta resolución de la Dirección General de Seguridad del Estado, y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Reclámese del Juzgado Instructor las peizas de responasabilidad civil concluidas conforme a derecho.
Llévese nota de esa condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Jose Augusto, Bernardo, Marcos, Jesus MiguelY Fermín, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución. formándose el correspondiente rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de Jose Augusto, Bernardo, Marcos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precpeto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ. Segundo.- Infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, señalando como infringidos los arts. 344 y 344 bis a) nº 3 del CP. Tercero.- Infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr, señalando como infringido el art. 1º, 1, 4º, 3 primero, 2.1, 3.2.5 y 11.4º de la LO 4/82 . Cuarto.- Infracción del nº 1 del art. 849 de la LECr, señalando como infringidos los arts. 3 y 52 del CP al no aplicarse dichos preceptos.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Fermínse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Renunciado. Segundo.- Por inaplicación del art. 3.3 y 52 del CP en relación con los arts. 344 y 344 bis a) 3º del mimso texto legal, formulado al amparo del art. 849 1º dela LECr. Tercero.- Infracción de ley, en cuanto a la aplicación indebida del los arts. 1.1.4º, 3.2º,5 y 11.4º de la LO 7/82, de 13 de julio, de contrabando por no constar la procedencia de la droga.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguelse basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero y Unico.- Infracción de precepto constitucional del art. 24. nº 1 y 2 de la CE, al amparo del art. 54. de la LOPJ por cuanto ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento para deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de febrero de 1.999.
La sentencia recurrida condenó a Jose Augusto, Bernardo, Marcos, Fermíny Jesus Miguel, como autores de dos delitos consumados, uno de tráfico de drogas y otro de contrabando, en relación con la llegada a una playa de Marbella de una barca que llevaba 527 kilogramos de hachís valorados en 121.210.000 pts., imponiendo a todos ellos las penas de 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 51 millones de pesetas por el primer delito y las de 6 meses y 1 día de arresto mayor y multa de 121.210.000 pts. por el segundo.
Jesus Miguelfue condenado por ser él quien con la barca de su propiedad alcanzó la orilla, mientras que los otros cuatro lo fueron porque, contratados por el pago de una cantidad de dinero por otra persona distinta de los aquí condenados, estaban esperando en la playa para ayudar en la descarga de la mercancía ilícita, ayuda que no llegaron a prestar, pues antes de comenzar su tarea se percataron de la presencia de unos policías y los cinco trataron de huir dejando la embarcación y su cargamento, sin conseguirlo los cuatro últimos, aunque sí Jesus Miguel, que, no obstante, fue identificado siendo detenido dos días después en la pensión donde se hospedaba.
Dichos cinco condenados recurrieron en casación, Jose Augusto, Bernardoy Marcospor medio de un escrito conjunto, y los otros dos cada uno de forma separada.
Han de estimarse parcialmente tales recursos, porque, tal y como razonamos a continuación, procede absolver por el delito de contrabando y respecto del relativo al tráfico de drogas, los cuatro que esperaban en la playa han de ser condenados, no por delito consumado, sino por tentativa.
Comenzamos examinando los dos motivos en los que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE por la vía del art. 5.4 LOPJ.
Son el primero del recurso de Jose Augusto, Bernardoy Marcosy el único del recurso de Jesus Miguel, en los que, reconociendo, como no podía ser de otro modo, la existencia del delito cometido en relación con el tráfico de drogas (otra cosa es el delito de contrabando, impugnado por todos al que luego nos referiremos), se considera que no hubo prueba respecto de la participación de cada uno de los recurrentes.
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Los tres que recurren conjuntamente alegan que no se acreditó que conocieran que era precisamente hachís la mercancía a cuya descarga iban a ayudar.
La sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 1º), razonablemente a nuestro juicio, funda su condena respecto de los cuatro que esperaban en la playa en los hechos objetivos antes referidos y que nadie ha negado, es decir, en unos hechos completamente acreditados, tal y como exige el art. 1.249 CC. como elemento básico en esta clase de prueba, apta para destruir la presunción de inocencia según reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional (véase su reciente sentencia 189/1.998) como de esta Sala, concretamente en el hecho de que allí estuvieran esperando la llegada de la barca, en la circunstancia de que se produjera un intento de huida cuando se apercibieron de la presencia de la Policía y en el dato de que lo que realmente traía la barca era hachís. Nos parece razonable inferir de tales hechos que quienes aquí recurren (y el otro que allí estaba y no recurrió en este punto, Fermín) estaban en ese lugar para ayudar a descargar la embarcación que traía hachís.
En el escrito de tal recurso se nos dice que se podía tratar de otras sustancias también prohibidas, como el tabaco o la pesca ilegal, y no precisamente hachís.
Ciertamente todo pudo ocurrir, pero nos parece razonable que tal excusa haya sido rechazada por la Audiencia: no se iban a comprometer los asalariados a realizar su colaboración sin conocer la clase de mercancía ilícita que iba a llegar a la playa, entre otras razones porque de la clase de mercancía y de su mayor o menor ilicitad dependía la clase de riesgo que corrían y, consiguientemente, la cuantía del dinero a percibir por el trabajo concertado.
Así pues, concurre aquí también el otro elemento requerido para la prueba de indicios: el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 CC) entre aquellos hechos básicos y el hecho a acreditar (hecho consecuencia), en este caso la participación consciente de los cuatro que fueron condenados por encontrarse en la playa dispuestos a prestar su ayuda para el desembarco del hachís.
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Asimismo la sentencia recurrida, también en ese Fundamento de Derecho 1º, nos dice la prueba indiciaria de que se sirvió para condenar a Jesus Miguel.
También concurren aquí esos dos elementos requeridos para esta clase de prueba:
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Unos hechos básicos completamente acreditados (nadie los ha cuestionado ) -art. 1.249 CC- que son el que la barca donde el hachís fue ocupado por la Policía era de la propiedad de Jesus Miguely el que se encontraran en la pensión donde éste se hospedaba, cuando fue detenido, un teléfono móvil mojado y con restos de arena, así como unas zapatillas y ropa también mojadas.
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El mencionado enlace preciso y directo, exigido por el art. 1.253 CC, entre esos hechos básicos y el hecho consecuencia: la identidad de Jesus Miguelcomo quien venía en la barca que traía el hachís, saltó hasta la playa y huyó sin que pudiera ser detenido por la Policía en ese momento.
En conclusión, unas condenas penales con tales pruebas son respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia.
Hemos de rechazar estos dos motivos.
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Todos los recurrentes impugnan su condena por el delito de contrabando: Fermínen su motivo 2º, Jesus Miguelentremezclado con la presunción de inocencia en su motivo único y los otros tres en su motivo 3º.
Ciertamente hay que estimar que procede absolver por este delito en aplicación de la reciente doctrina de esta Sala que, rectificando su anterior postura que castigaba en estos casos por los delitos de contrabando y contra la salud pública en concurso ideal, viene considerando ahora que tal concurso ideal no existe, sino un concurso de normas a resolver por el criterio de la absorción del art. 8.3ª CP 95: entendemos que la ilicitud del hecho de traer droga del extranjero se encuentra suficientemente penada con la aplicación de las normas penales relativas al delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sin que para abarcar todo ese comportamiento ilícito sea necesario castigar también con las disposiciones de la Ley especial reguladora del Contrabando.
En el motivo 3º del recurso conjunto de Jose Augusto, Bernardoy Marcos, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr se alega que hubo infracción de ley por aplicación indebida, a quienes en la playa esperaban la llegada de la embarcación, de los arts. 344 y 344 bis a) 3º CP 73, planteándose al respecto dos cuestiones diferentes:
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La ya tratada en el Fundamento de Derecho 2º en relación con la ignorancia de que era precisamente hachís la mercancía ilícita que se iba a descargar.
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Que los aquí recurrentes no llevaron a cabo ninguna de las conductas que se enumeran en el art. 344 relativas a la facilitación de cualquier modo del consumo ilícito de sustancias estupefacientes. Ciertamente así ocurrió, pues su ayuda para el desembarco de la mercancía no llegó a iniciarse; pero esto obliga sólo a considerar incorrecta la condena por delito consumado y no impide sancionar el hecho como tentativa, tal y como razonamos en el siguiente Fundamento de Derecho.
Tampoco puede prosperar este motivo 3º.
En el motivo 2º del recurso de Fermín(el 1º fue renunciado) y en el 4º de los formulados por Jose Augusto, Bernardoy Marcos, también por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega que para ellos cuatro el delito no debió considerarse consumado, sino solo en grado de tentativa con aplicación de lo dispuesto en los arts. 3 y 52 CP 73.
Sobre esta materia ya hay una abundante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 14-11-84, 4-2-85, 3-6-86, 27-2-90, 4-6- 90, 27-6-91, 16-10-91, 21-10-93, 23-11-94, 27-2-95, y 4-11-97, entre otras), cuyo contenido exponemos a continuación.
Dada la forma (consumación anticipada) en que se encuentran definidas las conductas del art. 344 CP 73 y 368 CP 95, es difícil que puedan existir formas imperfectas de ejecución.
No obstante, en los casos en que se castiga por la tenencia de la droga con ánimo de destinarla al consumo ajeno, es posible que, antes de iniciarse esa tenencia, en todo el periodo de tiempo que transcurre desde que se acuerda la adquisición de la droga hasta la entrega de la misma, pueden existir conductas de estos adquirentes respecto de los cuales haya de entenderse que el delito no se ha consumado.
Si sólo ha habido un acuerdo para la transmisión de la mercancía ilícita sin iniciarse la ejecución de la actividad destinada a la toma de posesión, puede haber responsabilidad penal por conspiración, como ocurrió en el caso de la citada STS de 14 de noviembre de 1.984.
Si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la mencionada adquisición, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada, por ejemplo cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la Policía detiene a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada.
Y si toda esa ejecución se hubiera terminado y, pese a ello, la posesión no hubiera llegado a adquirirse, nos encontraríamos ante un caso de frustración del Código anterior o de tentativa acabada en el nuevo.
La consumación se produciría en el momento en que ya se tiene la posesión de la cosa de modo pacífico, es decir, con una posibilidad de disposición de la misma. Por ejemplo, la citada STS de 4 de noviembre de 1.997 consideró frustrado el delito en un caso de droga controlada por la Policía (entrega vigilada del art. 263 bis LECr) cuando ya la destinataria del paquete postal la había recogido de la oficina de Correos e inmediatamente después fue detenida por los agentes que allí se encontraban.
Son varias las resoluciones de esta Sala que han apreciado la tentativa en los casos en que ya se había concertado la operación e iniciado el traslado al lugar donde habría de realizarse la entrega: Ss. 4-2-85, 3-6-86, 27-2-90, 4-6-90, 27-6-91, 16- 10-91 y 23-11-94.
Hay una en concreto, la de 27-2-95, que contempla un caso muy semejante al presente, espera en una playa de una embarcación con droga, en el que se aprecia tentativa.
A la vista de tal jurisprudencia, en un caso como el que aquí examinamos en el que las personas, que iban a ayudar al desembarco de las mercancía y ya se encontraban en las proximidades del lugar donde luego llegó la barca que esperaban con 527 kilogramos de hachís, al ver a la Policía intentaron huir sin ni siquiera haber iniciado la referida maniobra de desembarco, hemos de entender que la ejecución se había iniciado y que ya estaba cerca el momento de la consumación cuando fue interrumpida. Es decir, hubo una tentativa casi acabada, lo que aconseja bajar un grado y no dos la pena señalada en el art. 344, conforme a lo previsto en el 52 en relación con el 3, todos del CP anterior.
Sin que esta apreciación pueda beneficiar al otro condenado Jesus Miguel, pues éste ya había consumado la actividad delictiva por la que fue condenado: había transportado (y, por consiguiente, había tenido en su poder, aunque fuera destinada a que otros la comercializaran) en su barca el hachís hasta su llegada a la playa donde la Policía lo aprehendió.
En estos hechos de tracto sucesivo, aunque todos se refieran a un mismo alijo de droga, pueden existir delitos diversos, cada uno con su propia dinámica y la consiguiente responsabilidad penal individualizada. Por ello han de ser castigados como autores de delitos distintos los directores y jefes máximos de la operación (véase el art. 370 CP 95 y art. 344 bis b CP 73), los mandos intermedios de la organización y los meros subalternos, así como quienes, sin pertenecer a la organización, participaron con actividades concretas contratadas para el caso de que se trate, como ocurrió aquí, por un lado, con Jesus Miguelque intervino como transportista de la droga con la barca de su propiedad -delito consumado- y, por otro lado, con la actividad concertada con los otros cuatro que iban a ayudar a la descarga de la mercancía sin que pudieran comenzar esa operación -tentativa-.
Hemos de estimar estos dos motivos: el delito no fue consumado respecto de Jose Augusto, Bernardo, Marcosy Fermín, sino solo intentado.III.
FALLO
HA LUGAR PARCIALMENTE a los tres recursos de casación formulados por Jesus Miguel, por Fermín, y por Jose Augusto, BernardoY Marcos, por estimación de algunos de los motivos referidos a infracción de ley con rechazo de los concernientes a infracción de precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la sentencia que a todos ellos les condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha seis de marzo de mil novecientos noventa y siete, declarando de oficio las costas de tales recursos.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella, con el núm. 100/95 y, seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de contrabando y contra la salud pública, contra los acusados Jose Augusto, Bernardo, Marcos, Fermín, Jesus Miguely Juan Enrique, teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguienteI. ANTECEDENTES
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia con las salvedades siguientes:
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Hay que absolver del delito de contrabando por el que todos fueron acusados, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Tercero de la anterior sentencia de casación, declarando de oficio la mitad de las costas devengadas, en la instancia.
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Hay que condenar a Jose Augusto, Bernardo, Marcosy Fermínpor delito contra la salud pública en grado de tentativa, conforme se ha expuesto en el último de los Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación, y no como delito consumado.III.
Absolvemos del delito de contrabando por el que todos fueron acusados, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia.
Condenamos a Jesus Miguel, como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y sin circunstancias, a las penas de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta millones de pts. y el abono de una doceava parte de las costas de la instancia.
Condenamos a Jose Augusto, Bernardo, MarcosY Fermín, como autores de otro delito de la misma clase pero en grado de tentativa y también sin circunstancias, a cada uno de ellos a las penas de cinco meses de arresto mayor y multa de un millón de pesetas y al pago de una doceava parte de las costas.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada relativos a penas accesorias, abono de prisión provisional, solvencia o insolvencia, comiso, absolución de Juan Enriquey comunicación al Registro Central de Penados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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