STS, 10 de Diciembre de 1998

Ponente:D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso:737/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:10 de Diciembre de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. CONTRABANDO. En los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Luego en todo caso, la condena por el contrabando sería ahora improcedente. Se estima el recurso de Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que le condenó, por delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de el Prat de Llobregat, instruyó Sumario con el número 9 de 1996, contra Juan Maríay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que, con fecha diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Se declara probado que sobre las 12'55 horas del día 28 de agosto de 1996, el procesado Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el día 29 de agosto de 1.996, fue sorprendido cuando intentaba atravesar el "Control de Pasajeros de Salidas Internacionales, Terminal A", del Aeropuerto Internacional de El Prat de Llobregat, al accionarse en repetidas ocasiones el arco detector de metales situado en dicho punto. Al requerírsele para que depositara los objetos en un lugar adyacente se le intervinieron dos pastillas rectangulares envueltas en papel de aluminio y plásticos, que portaba adheridas a su cuerpo y que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.970,6 gramos (mil novecientos setenta con seis gramos), una riqueza del 79,5 % y un valor en el mercado clandestino de unos 28.000 ptas.

    El procesado poseía un billete de vuelo de la Compañía Aérea Britis Airways, número NUM000destino Londres (Reino Unido), lugar donde pensaba distribuir la sustancia a terceras personas una vez atravesada la Aduana Internacional.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Maríacomo autor responsable de los delitos a) contra la salud pública y b) de contrabando precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: por el delito a) nueve años de prisión y 57.000.000 de pesetas de multa y por el delito b) cuatro meses de prisión sustitutoria por dos cuotas de multa por día de prisión de razón de 200 ptas la cuota, y al pago de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

    Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dándose a los mismos el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Juan María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan María, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de la causa 1ª del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 1.7, 2.1.d), 2.3.a) y 3.1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, del Contrabando en relación con los artículos 8.3 y 368 del Código Penal de 1995.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 15 y 16, en relación con el 62, todos ellos del Código Penal vigente, referidos a la comisión de un delito de contrabando.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de la causa 1ª del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 14.1 y 2, en relación con los artículos 368 y 369,, todos ellos del Código Penal vigente.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el primero de los motivos e impugnando los restantes motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de Diciembre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado fue condenado, conjuntamente, por un delito contra la salud pública del artículo 368, cualificado por la notoria importancia implícita en el subtipo agravado del artículo 369.3, ambos del vigente Código de 1995, de un lado, y por un segundo delito de contrabando de los artículos 1.7, 2.1.a) y 3.1 de la Ley Orgánica 12/95 de 12 de diciembre. Dicho acusado fue sorprendido en el Aeropuerto Internacional del Prat de Llobregat, a donde acaba de llegar del extranjero, cuando llevaba adheridas al cuerpo dos pastillas rectangulares con casi dos quilos de cocaína, de una riqueza del 79'5%.

Obviamente la claridad de los hechos acaecidos en lo que se refiere a la cuantía de la droga o la naturaleza específica de ésta como inmersa en las listas internacionales establecidas y acordadas por los Convenios Supranacionales, la claridad de tales hechos, se repite, obliga a motivar la casación por otros derroteros jurídicos.

SEGUNDO

El primero de los motivos denuncia la indebida aplicación de los preceptos reseñados de la Ley especial de contrabando, denuncia que, apoyada por el Ministerio Fiscal, ha de ser estimada, para lo cual una vez más hay que hacer reseña escrita de la doctrina de esta Sala en orden al supuesto en que concursalmente coincidan el delito de contrabando y el delito de tráfico de drogas.

Conforme a ella, y de acuerdo con la Sentencia de 14 de mayo de 1998 (también la de 4 de julio de 1998) que, entre otras muchas, acoge la nueva doctrina, en este caso esquematizada de manera resumida, en el problema del concurso señalado, la nueva redacción tanto del Código penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 del Código Penal. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (artículo 100 del Código Penal de 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento, prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la Ley Orgánica 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una rectificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el artículo 1º de la Constitución Española como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución Española).

Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas, sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3º del Código Penal. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4º del Código Penal, dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

Por tanto, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Luego en todo caso, la condena por el contrabando sería ahora improcedente.

TERCERO

El segundo motivo denuncia, también a través de la infracción de ley del artículo 849.1 procedimental, la indebida aplicación de los artículos 15 y 16 del Código.

Realmente no se entiende muy bien lo que se quiere decir por el recurrente. Hay que partir de que la Audiencia, a pesar de las omisiones que la sentencia recurrida contiene, condenó por un delito de contrabando en grado de tentativa (indicación ésta que no consta en el fallo de la misma). Ahora el acusado, que niega en el primer motivo la existencia del delito si concurre con la salud pública, rechaza también la posibilidad de la tentativa. Para ello se refiere a la tentativa inidónea, al desistimiento de la tentativa y hasta al delito imposible, con justas comparaciones entre el Código de 1955 y el de 1973.

Más es evidente que al haberse estimado el primero de los motivos se hace innecesaria cualquier disquisición jurídica en torno al segundo que debió al menos plantearse como alternativo y subsidiario del anterior.

CUARTO

El tercer motivo, con base en el citado artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación del artículo 14.1.2 del Código en relación con los artículos 368 y 369.3 de igual ley sustantiva.

Las recientes Sentencias de 29 y 19 de octubre de 1998 acaban de tratar tal cuestión. Conforme a ellas, se dice, el artículo 14 del Código Penal contempla tres supuestos de error. Uno, el error sobre el hecho constitutivo de la infracción. Dos, el error sobre el hecho que cualifique la infracción o constituya la circunstancia agravante. Tres, el error sobre la ilicitud del hecho.

Es una representación falsa de la realidad lo que se alega por el acusado. Muy difícil de creer y muy difícil de probar cuando las circunstancias objetivas y subjetivas de lo acaecido hacen difícil estimar la conclusión a la que se quiere llegar.

El dolo, en su aspecto intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, lo que a su vez comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción, y el conocimiento del resultado de la acción. Mas el error trata, en la doctrina clásica, de un juicio falso como concepto positivo (error facti o error de hecho) y de una falta de conocimiento como ignorancia, (error iuris o error de derecho), conceptos positivo y negativo respectivamente del problema.

Prescindiendo de la naturaleza distinta que el error puede presentar (vencible o invencible) de acuerdo con lo dicho más arriba, lo que sí queda claro es a) que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo consta que están prohibidas, y b) que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994).

Es evidente, y se insiste en ello, que la vía casacional escogida obliga a respetar el hecho probado asumido por los jueces de la Audiencia y conforme al mismo es imposible apreciar un error que no se trasluce de esa relación fáctica.

QUINTO

En el presente caso se trata, como casi siempre acontece, de supuestos en los que el error sobre el tipo se confunde con el error de prohibición, aunque ambos sean claramente distintos. Por de pronto es cierta la dificultad de determinar la existencia del error por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada persona, tanto en lo que se refiere a su existencia como a su carácter invencible o vencible.

Por el contrario, el error de prohibición impera el principio "ignorancia iuris non excusat", razón por la cual hay que atender, en la línea argumental expuesta, a la naturaleza de la infracción. Para conocer pues la ilicitud del hecho enjuiciado han de conjugarse tanto la clase de infracción como las condiciones psicológicas o culturales del agente, pues se trata de enjuiciar sobre la capacidad de conocimiento del presunto sujeto activo. Error de derecho. Error de prohibición. Afecta más bien a la culpabilidad porque supone la falta de conocimiento sobre la antijuricidad de la conducta. Ese error de prohibición puede ser error sobre la norma prohibitiva, que se denomina error de prohibición directo, y el error sobre las causas de justificación, que se denomina error de prohibición indirecto.

El error sobre el tipo, o error de hecho, afecta más bien a la tipicidad como conocimiento equivocado sobre alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo o sobre las circunstancias que lo cuantifiquen o agraven.

Error en el tipo lo sufre quien toma una cosa ajena creyéndola propia. Error de prohibición lo comete quien encontrándose una cosa pérdida se la apropia ignorando la obligación impuesta por el artículo 615 del Código Civil para restituirla o consignarla. Será error en el tipo si el acusado cree que lo que transporta adherido a su cuerpo no es droga, en tanto será error de prohibición si cree que transportar droga no es un delito, por las razones que fueren (estado de necesidad económica, atender a un drogadicto en trance de síndrome de abstinencia, etc.).

De ahí que hayamos dicho la dificultad para distinguir ambos errores y la posibilidad de que, comúnmente, la alegación que los acusados hacen del error implique y afecte siempre a ambas modalidades.

SEXTO

El distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analizó ya en la Sentencia de 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por las circunstancias de ser o no conocido por sus destinatarios, tal postura, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravarían o lesionarían normas éticas con sede en la conciencia de cada sujeto (acciones "mala ni se") de un lado, y los delitos formales cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad, jurídica, política o social (acciones "mala quia prohibita").

En cualquier caso, y abundando en lo dicho, no es posible defender la pretensión exculpatoria que se propugna. Sería la misma viable de ser otra la hipótesis fáctica sobre la que operar, dato que conforme a la doctrina de esta Sala tanto el error de prohibición como el error en el tipo suponen, en cuanto hechos impeditivos que son, la carga de la prueba sobre la existencia de tal error.

Una vez desvirtuada la presunción de inocencia, que solo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la acusación, subsiste la precisión y la necesidad de probar los hechos impeditivos que el acusado introduce en el proceso, objetivo desde luego no conseguido por el recurrente, ya que el error tiene que estar demostrado indubitada y palpablemente y, por tanto y tal se ha dicho, reflejado en el "factum", no siendo posible invocar el error, al menos el de prohibición, en las infracciones de carácter elocuentemente opuestas al Derecho, cuya ilicitud resulta evidente para cualquier persona aún sin conocimientos jurídicos (ver la Sentencia de 29 de noviembre de 1997).III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por su motivo primero AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Juan María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 3 de los de el Prat de Llobregat, con el número 9 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, por delitos contra la salud pública y contrabando, contra el procesado Juan María, de 35 años de edad, hijo de Luis Antonioy de Frida, natural de Alburquerque (Badajoz) y vecino de Rubí (Barcelona), de profesión metalúrgico; sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por la presente causa, desde el 29.8.86, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- De acuerdo con lo ya expuesto procede absolver por el delito de contrabando, con las consecuencias inherentes a tal declaración.III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Juan Maríadel delito de contrabando por el que aparecía condenado por la Audiencia, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas en la instancia, manteniéndose y ratificándose los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no sean incompatibles con lo que ahora se acuerda.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.