STS, 6 de Octubre de 1997

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso1509/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que condenó a Rubén, Remedios, Bernardoy Corneliocomo autores de un Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo partes recurridas Rubén, representado por la Procuradora Sra. Bermejo García; Bernardoy Cornelio, representados por la Procuradora Sra.Corral Losada; y Remedios, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Martínez.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, instruyó sumario nº 2/96 contra Rubén, Remedios, Bernardoy Cornelio, por Delitos Contra la Salud Pública de tráfico de cocaína y Contrabando, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha once de octubre de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 19 de julio de 1995, sobre las 11'40 horas, los acusados Rubén, Remedios, Bernardoy Cornelio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, arribaron al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Spanair nº 9910, procedentes de Cartagena de Indias (Colombia). Y cuando procedían ya a pasar el control aduanero, los funcionarios que prestan servicio de vigilancia sospecharon que pudieran transportar sustancias estupefacientes, por lo que fueron registrados los equipajes de los imputados.- Los acusados Rubény Remediosportaban cinco bultos con las correspondientes etiquetas de facturación, que iban adheridas al billete de Remedios. Mientras que los otros dos acusados portaban dos bultos, y las etiquetas de facturación las llevaba incorporadas el billete de Bernardo. Las dos parejas viajaban juntas y habían organizado el viaje a Cartagena de Indias desde Madrid, partiendo el día 11 de julio. Cada una de las parejas llevaba sus ropas y enseres personales entremezclados en los bultos que portaban, de modo que los equipajes viajaban por parejas y no individualmente.- En los bultos de los dos primeros acusados fueron halladas tres bolsas de plástico que contenían un total de 44 envases de champúm cremas suavizantes, desodorantes y otros productos de cosmética, en cuyo interior había un total de 4.233 gramos de cocaína, de una pureza media del 56'5%.- En los bultos que portaban Bernardoy Corneliofueron intervenidas dos bolsas que contenían un total de 48 envases también de productos de cosmética, en cuyo interior había 5.108 gramos de cocaína, de una riqueza media de 57'1%. Por lo tanto, el total de la sustancia estupefaciente ocupada en ambos equipajes alcanza la cuantía de 9.341 gramos, y ha sido valorada en 3.81.040.000 ptas.- El acusado Bernardose identificó ante los funcionarios con un pasaporte a nombre de "Julián", que le había sido confeccionado en Polonia aportando el interesado una fotografía a tal efecto. Después de haberse identificado también con ese nombre en las diligencias judiciales, rectificó lo afirmado y proporcionó sus verdaderos datos personales.- A los acusados se le ocuparon también 242.866 pesetas, sin que conste que procedieran del tráfico de sustancias estupefacientes."(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Rubén, Remedios, Bernardoy Corneliocomo autores responsables dde un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en cantidad de notoria importancia, y de un delito frustrado de contrabando, en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas para cada uno de ellos: ocho años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y una multa de cien millones quinientas de pesetas, por el primer delito; y dos penas de multa, una de cien mil pesetas y otra de cien millones de pesetas, por el segundo delito. Además abonarán a partes iguales las costas del juicio.- Se acuerda el comiso de la sustancia estipefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez instructor en la pieza de responsabilidad civil.- "(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando el siguientees MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Por la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 51 del C. Penal derogado, en relación con el delito de Contrabando.

.

Quinto

Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto, lo impugnarón; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de septiembre de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Fiscal formaliza -al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr.- un único Motivo para denunciar infracción, por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 51 del C. Penal derogado, en relación con el delito de Contrabando.

La razón alegada para la interposición del Recurso no es otra que la discrepancia surgida en orden a la determinación como frustrado del Delito de Contrabando imputado al acusado por la que opta la resolución de instancia frente a la calificación propuesta por el Ministerio Público en la que se estima que dicha figura delictiva estaba consumada.

La vía recurrente elegida propicia la reseña del "factum" como obligada referencia que es de su construcción argumental. A tal efecto, dice la combatida en su relato de hechos: "El día 19 de julio de 1995, sobre las 11'40 horas, los acusados Rubén, Remedios, Bernardoy Cornelio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, arribaron al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Spanair nº 9910, procedentes de Cartagena de Indias (Colombia). Y cuando procedían ya a pasar el control aduanero, los funcionarios que prestan servicio de vigilancia sospecharon que pudieran transportar sustancias estupefacientes, por lo que fueron registrados los equipajes de los imputados.- Los acusados Rubény Remediosportaban cinco bultos con las correspondientes etiquetas de facturación, que iban adheridas al billete de Remedios. Mientras que los otros dos acusados portaban dos bultos, y las etiquetas de facturación las llevaba incorporadas el billete de Bernardo. Las dos parejas viajaban juntas y habían organizado el viaje a Cartagena de Indias desde Madrid, partiendo el día 11 de julio. Cada una de las parejas llevaba sus ropas y enseres personales entremezclados en los bultos que portaban, de modo que los equipajes viajaban por parejas y no individualmente.- En los bultos de los dos primeros acusados fueron halladas tres bolsas de plástico que contenían un total de 44 envases de champúm cremas suavizantes, desodorantes y otros productos de cosmética, en cuyo interior había un total de 4.233 gramos de cocaína, de una pureza media del 56'5%.- En los bultos que portaban Bernardoy Corneliofueron intervenidas dos bolsas que contenían un total de 48 envases también de productos de cosmética, en cuyo interior había 5.108 gramos de cocaína, de una riqueza media de 57'1%. Por lo tanto, el total de la sustancia estupefaciente ocupada en ambos equipajes alcanza la cuantía de 9.341 gramos, y ha sido valorada en 3.81.040.000 ptas.- El acusado Bernardose identificó ante los funcionarios con un pasaporte a nombre de "Julián", que le había sido confeccionado en Polonia aportando el interesado una fotografía a tal efecto. Después de haberse identificado también con ese nombre en las diligencias judiciales, rectificó lo afirmado y proporcionó sus verdaderos datos personales.- A los acusados se le ocuparon también 242.866 pesetas, sin que conste que procedieran del tráfico de sustancias estupefacientes."(sic)

A partir de dicha descripción, la Sala de instancia se acoge a la doctrina sentada por la Sentencia de este Tribunal de 18-7- 96 y justifica la decisión que ahora se impugna al considerar "que el concepto de territorio relevante a los efectos del delito de contrabando es el Aduanero, es decir, el comprendido dentro de la barrera aduanera, y la acción típica de importar consistirá en el traspaso de esa línea. De acuerdo con esta interpretación y según se expone en dicha resolución, estará consumado el delito cuando se traspase el control aduanero donde lo haya o, en su defecto, cuando la mercancia ya se encuentre en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas. En los casos en que el sujeto haya realizado toda la actividad tendente a introducir por causas ajenas a su voluntad, como ocurre en el presente caso, el delito sería frustrado, por lo que la pena a imponer será la inferior en un grado."

Dicha conclusión provoca la apertura de la dialéctica casacional que se plantea en el presente Recurso.

SEGUNDO

El problema de la determinación del grado de ejecución del Delito de Contrabando ha sido objeto de una viva polémica doctrinal y jurisprudencial prácticamente desde la entrada en vigor de la L.O. 7/82 de 13 de julio, polémica reabierta en la actualidad, tras la publicación de la nueva L.O. 12/95 de Represión del Contrabando.

Descartada la opción interpretativa inclinada a considerar el concepto jurídico de territorio, el debate se centra en acoger la noción de Territorio Aduanero como espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal o la de Territorio Geográfico como espacio comprendido dentro de las fronteras propias del país a fin de determinar el momento en que se debe entender consumado el Delito de Contrabando.

Con abundante acopio de Sentencias de esta Sala, el Ministerio Fiscal refleja, en apretada pero completa síntesis, los argumentos desarrollados en dichas resoluciones en apoyo mayoritario de la tesis que se inclina por considerar correcta la estimación del concepto geográfico de territorio a los efectos del debate suscitado en este trance, enumerando también una serie de resoluciones de carácter minoritario que tomaban en consideración el concepto aduanero mencionado. Todo ello como prolegómeno ilustrativo de la decisión aportada por la citada sentencia de 18-7-96 en la que se decía: "tras la publicación de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando dichas divergencias quedan zanjadas por la interpretación auténtica que el legislador proporciona de la conducta nuclear del tipo con referencia expresa al territorio aduanero. Así el art. 1º de la nueva Ley dedica una apartado específico al capítulo de "definiciones", siguiendo el modelo del Derecho Comunitario Europeo, disponiendo expresamente que a los efectos de la presente ley se entenderá por "Importación: la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido dentro del territorio aduanero de la Unión Europea.....". Por consiguiente el concepto de territorio relevante a los efectos del delito de contrabando es el de territorio aduanero, es decir el comprendido dentro de la línea o barrera aduanera, y la acción típica de importar, consistirá en el traspaso de la línea aduanera."

Dado que la referida resolución no es única, puesto que, a partir de la misma, se han dictado muchas otras de idéntico signo, como las de 20-3-97, 2-6-97, 26-6-97, procede -de acuerdo con esa ya consolidada doctrina jurisprudencial- rechazar la tesis recurrente, no obstante reconocer el esfuerzo argumental que, con una precisa síntesis normativa, ha desplegado el Ministerio Público en el planteamiento del Recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 11 de octubre de 1996 por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Rubén, Remedios, Bernardoy Cornelio, por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente. Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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