STS, 26 de Enero de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 854/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Carlos José, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Letrado.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona, instruyó sumario con el número 5 de 1994 contra otros y Carlos Joséy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 25 de marzo de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes: " PRIMERO :.- Se declara probado que en fechas no determinadas del mes de Marzo de 1994, Blas, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, conocido entre sus amistadas por "Chato", de personalidad neurótica y adicto al consumo de cocaína sin que ello altere sus facultades cognoscitivas y volitivas en relación a los actos que se dirán, puesto en contacto con Carlos José, asimismo mayor de edad sin antecedentes, y éste con su empleado Jose Ramón, de nacionalidad holandesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido por "Chapas", convinieron en llevar a España cierta cantidad de la sustancia psicotrópica metil-MDA, conocida por el nombre de "éxtasis", con la finalidad de distribuirla entre consumidores de la misma, con o sin personas interpuestas. Para ello, aprovecharían la cobertura que pudiera ofrecer la venta de vehículos transportados desde Holanda a Valencia, a que se dedica dicho Carlos José, con establecimiento abierto en dicha ciudad.
El día 22 de Abril de 1994, tras conversación telefónica en la que Carlos Josépuso en conocimiento de Blasla hora de llegada a Barcelona de dicho Jose Ramón, - intereptada por dichos funcionarios de Policía, con autorización judicial para ello-, en las proximidades del Hotel Rey Juan Carlos I de esta Ciudad, en la Avenida Diagonal, efectivamente se encontraron los dos últimos, conduciendo Jose Ramónel vehículo marca Jeep-Cherokee, de matrícula holandesa VX-....-VX, a su nombre, en cuya rueda de repuesto se ocultaban 25 bolsas de plástico conteniendo un total de 25.000 comprimidos de Metil-MDA, con un peso neto total de dicha sustancia de 14.995 gramos, y otra bolsa más pequeña de 20 comprimidos de la misma, con un peso neto de ella de 20 gramos, todo lo cual habría alcanzado, en el mercado clandestino un valor de 78.000.000 de pesetas.
Observado el contacto de los dos anteriormente citados por los funcionarios de Policía que habían establecido un dispositivo en razón de los datos obtenidos con la referida intervención telefónica, viendo que se dirigían, el referido Jeep conducido por Jose Ramónsiguiendo al vehículo -Opel Corsa matrícula F-....-RI, propiedad de Luis Pedro- conducido por Blas, hacia un lugar desconocido, fueron interceptados por los funcionarios de Policía en la confluencia de las Calles Riera Blanca y Bassegoda de esta Ciudad, procediendo a la detención de ambos y a la ocupación de los vehículos, y, tras examinar minuciosamente el referido Jeep y comprobar que la rueda de repuesto se hallaba vacía de aire, una vez en las dependencias policiales ocuparon en su interior las referidas bolsas.
Blas, desde el teléfono nº NUM000del domicilio de sus padres sito en la CALLE000nº NUM001, principal NUM002, de Barcelona y desde otro nº NUM003cuya titular es María Consuelo-intervenido asimismo con autorización judicial-, sito en el gimnasio denominado "DIRECCION000" sito en la CALLE001nº NUM004bajos de L'Hospitalet del Llobregat, al que acudía aquél, realizaba frecuentes contactos con Jesus Miguel, así como, a través de mensajes que trasmitía por medio de una empresa de "tele-mensaje" y de un aparato "Mensatel" con número de abonado NUM005. Siguiendo en base a ello la investigación, los referidos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron, en el mismo día 22 de Abril de 1994 a la detención de dicho Jesus Miguel, que es mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa, a quien se le ocuparon 30.000 pesetas en metálico, de Guillermo, asimismo mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa, a quien se le ocuparon 10.000 pesetas en metálico, y de otra personaa quien no afecta esta resolución a quien se le ocuparon 11'206 gramos de haschis, cuando se hallaban en el establecimiento denominado "Bar JT" o "Bar Agapito" sito en la Calle Vilaseca nº 21-bajos de Barcelona, al que llegaron en el vehículo Renault 21 TXE matrícula D-....-DN, que fue intervenido por los referidos funcionarios. No ha quedado acreditado si los anteriormente referidos contactos tenían por objeto la entrega de sustancias como la indicada.
También Blas, a través de dichos teléfonos, y puesto en comunicación con el teléfono móvil nº NUM006utilizado frecuentemente por Alexander, mayor de edad del que no constan antecedentes penales, y de titularidad de Luis Angel, se ponía en contacto con el primero, de quien asimismo recibía llamadas, sin que tampoco haya quedado acreditado que tales contactos tuvieran el expresado fin de entrega de la referida sustancia.
En el curso de la investigación descrita, y con los oportunos mandamientos judiciales al efecto, se llevaron a cabo diligencias de entrada y registro en el referido gimnasio, ocupándose al empleado del mismo Domingola cantidad de 250.000 pesetas que se encontraban en una bolsa de deporte, así como 19.000 pesetas que tenía en su billetero; en el domicilio de Blassito en el PASEO000nº NUM007Escalera NUM008de Castelldefels, en el que se ocuparon dos agendas con diversas anotaciones, el pasaporte de aquél, un aparato de música y un ordenador de la marca Olivetti; y en el domicilio de Alexandersito en el PASAJE000nº NUM009de Santa Cristina (Gerona), en el que se ocuparon la cantidad de 105.000 pesetas, una libreta de una entidad de ahorro, una agenda, varios recibos de la Compañía Telefónica Nacional de España a nombre de Luis Angely correspondientes al referido teléfono móvil y varios folios con anotaciones. Asimismo, en el momento de la detención de dicho Alexanderse le ocuparon 5.000 pesetas.
En el momento de su detención, se ocuparon a Jose Ramón12.000 pesetas en metálico y en su equipaje un frasco conteniendo 26 comprimidos de vitamina C, y a Blas2.100 pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : CONDENAMOS a Blas, a Jose Ramóny a Carlos José, como responsables en concepto de autores de los delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA y de CONTRABANDO antes descritos, sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas a cada uno de ellos, por el primer delito, de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio en cuanto les sean aplicables, y MULTA DE CIENTO UN (101.000.000) MILLONES DE PESETAS, y por el segundo delito, también a cada uno de ellos, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con iguales accesorias, y MULTA DE SETENTA Y OCHO MILLONES (78.000.000) DE PESETAS, así como, solidariamente, al pago de la mitad de las costas procesales por partes iguales.
ABSOLVEMOS a Guillermo, a Jesus Miguely a Alexanderde los expresados delitos, y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.
Se decreta el COMISO de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá una vez firme esta Sentencia, así como del vehículo Jeep-Cherokee de matrícula holandesa VX-....-VX, al que se dará el destino legalmente previsto, y de los objetos ocupados que tienen relación con los hechos de autos, no incluidos entre los que se dirán. Aplíquese el dinero ocupado a los condenados a la satisfacción de sus responsabilidades pecuniarias.
Firme esta Sentencia, devuélvase el aparato musical, el ordenador de marca Olivetti, ocupados, así como los objetos, dinero y demás efectos ocupados a los procesados hoy absueltos. Devuélvase también el vehículo Renault 21 TXE matrícula D-....-DNa quien era su poseedor al ser intervenido.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, será de abono a los condenados el tiempo en que estuvieron privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, si no se les hubiera abonado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Carlos José, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION: PRIMERO (UNICO). Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido en las actuaciones el derecho constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 15 de los corrientes, con asistencia del Letrado recurrente D. José Luis Bravo García, conforme a su escrito de formalización, informando, y el Ministerio fiscal quien dió por reproducido por vía de informe su escrito obrante en el presente rollo y solicitando la desestimación del recurso.
El recurso se vertebra en realidad en un motivo único residenciado procesalmente en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, pero en definitiva se desarrolla en dos frentes de alegaciones que bien podrían estimarse motivos con sustantividad propia: a) La falta de virtualidad probatoria de las grabaciones telefónicas, en cuanto la imputación de ser interlocutor en las mismas el coacusado ahora recurrente no tiene --según alega-- otra base que la mera afirmación policial. b) La nulidad de constatación policial respecto al registro del vehículo.
Las dos alegaciones referidas se proyectan sobre los dos espacios propios de la presunción de inocencia: real ocurrencia del hecho típico y derivada intervención en su realización del imputado, como constantemente señala la jurisprudencia del TC. y de esta Sala (Cfr. citas de ambas en las recientes SS.TS. 119/1995, de 6 de febrero, 754/1995, de 24 de junio, 833/1995, de 3 de julio, y 1.219/1995, de 25 de noviembre). Extremos que deben ser analizados alterando el orden sistemático elegido por el recurrente, pues sin la demostración de existencia del hecho carecería de sentido, en virtud de la máxima expresiva de que "ex nihilo nihil facit", examinar la eventual autoría, como por lo demás se desprende del esencial y pocas veces tenido en cuenta artículo 406 de la Ley procesal citada, según el cual incluso «la confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la existencia del hecho >>. Se debe, pues, comenzar la fundamentación sobre el alcance probatorio de la aprehensión en el vehículo de motor.
El registro del vehículo sin asistencia del acusado previamente detenido y de su defensor .
La argumentación contenida al respecto en el recurso se basa en la cardinal S.TC. 303/1993, de 25 de octubre, (Recurso de amparo número 1669/1989), dictada para supuestos similares y de la que entre otras recoge su doctrina la S.TS. 260/1994, de 14 de febrero. Con arreglo a tal S.TC. para que el acto de aprehensión policial pueda ser constitutivo de actividad probatoria de cargo es preciso que concurran las notas de urgencia e irrepetibilidad en el plenario o juicio oral ; lo que no ocurre ciertamente en casos como el presente, en el que hubiera sido preciso que en la recogida de este medio de prueba se hubiera garantizado la posibilidad de contradicción efectiva y no mediante el simple reflejo documental representado por el acta de aprehensión.
Ahora bien, la propia S.TC. alude a la posibilidad de que el dato fáctico sea acreditado mediante la declaración testifical en el plenario --es decir, con publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal-- de los agentes policiales que, como señala "in fine" el FJ. octavo de dicha sentencia, intervinieron personalmente en las diligencias del atestado, presenciaron la perpetración del hecho punible o efectuaron la recogida del cuerpo del delito o la detención de su autor .
Doctrina que se corresponde, en la hermenéutica de los artículos 297, párrafo segundo, y 717 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, con la constante jurisprudencia de esta Sala, representada entre muchas en las SS.TS. 644/1992, de 24 de marzo, 1.259/1992, de 3 de junio, 690/1993, de 29 de marzo, 1.398/1993, de 15 de junio, 507/1994, de 11 de marzo, 923/1994, de 7 de mayo, 1.929/1994, de 5 de noviembre, 649/1995, de 12 de mayo, y 1.091/1995, de 6 de noviembre). Y en este caso el examen del acta del plenario prestaron declaración testifical los policias nacionales núms. 70.529, 74.781 y 56.619 como intervinientes en el registro del vehículo y aseveraron la certeza del hallazgo; por lo que esta vertiente de la impugnación ha de ser rechazada como carente de fundamento.
La grabación en soporte de la conversación telefónica También esta vertiente de la impugnación ha de ser desestimada. En el juicio oral (folios 189 y 189 v. del acta) el coacusado Blasreconoce la realidad de la conversación telefónica grabada en el soporte; también el recurrente (folio 195 de dicha acta) haber tenido conversaciones telefónicas con aquél. Se puede, pues estimar la existencia de la conversación como se hizo en la sentencia de instancia, en base a la doctrina contenida en la S.TS. 1.000 bis/1994, de 31 de mayo, expresiva de que «En cuanto a la autenticidad subjetiva de las voces grabadas, la falta de prueba pericial de identificación de las mismas no supone --en cuanto la prueba pericial no es exclusiva-- que el tribunal de instancia no las haya podido tener como identificadas, como así lo hizo en la resultancia probatoria de modo expreso a través del reconocimiento identificativo realizado por los coprocesados que identificaron no sólo sus propias voces, sino también las de los coprocesados y correcurrentes. Sometida a contradicción dicha prueba en el plenario, el órgano judicial de instancia pudo estimar acreditado el hecho en base a las facultades privativas que le corresponden en virtud del ya citado artículo 741 de la LECrim. La S. de esta Sala de 17 de abril de 1989 ha parificado la eficacia probatoria de la identificación pericial con la adveración por otros medios probatorios como el testifical, y tal posibilidad probatoria ha sido confirmada por la STC ya citada 190/1992>>; y por ello concluir que el tribunal provincial contó con prueba de cargo suficiente, con arreglo a las facultades privativas que le confieren los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento criminal, para entender enervada la presunción de inocencia en su vertiente de autoría o intervención en el hecho; por lo que procede la desestimación del recurso.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Carlos José, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial del Barcelona, Sección Novena, de fecha veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo y otros por delitos de contrabando y contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández- Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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