STS, 29 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 559/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Miguelcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que le condenó por delito de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Olivares Santiago.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras instruyó sumario con el número 1 de 1.993 contra Luis Miguely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 1 de marzo de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes :Hp2.HECHOS PROBADOS : "Probado, y así se declara, que:
El día 29 de septiembre de 1992, Luis Miguelfue detenido por fuerzas del resguardo en la Aduana de Algeciras cuando llevaba dentro de un habitáculo practicado exprofeso para ello en la pared frontal interior del semirrremolque con matrícula holandesa ID-....-NQque arrastraba con el camión tractor matrícula alemana XDR-....-....la cantidad de 1.724.290 gramos de resina de hachís, de los cuales 1.600.0160 gramos tenían un grado de pureza del 5,07 por ciento de tetrahidrocannabinol, y otros 124.130 gramos, lo poseían del 1,28 por ciento, cuya droga había introducido dentro del territorio nacional, desde Marruecos a sabiendas de su existencia y de su prohibición de tráfico y a fin de entregarla a terceras personas. Se halla valorada la droga en la suma de cuatrocientos treinta y un millones setenta y dos mil quinientas pesetas.
El procesado carecía de antecedentes penales y era mayor de edad al ocurrir estos hechos.
Tanto el semirremolque como la cabeza tractora a las que se ha hecho mención con anterioridad, habían sido adquiridas mediante contratos de leasing por el acusado a su titular, Javier, residente en Leipzig, contra quien se sigue procedimiento penal en la República Federal de Alemania por su posible implicación en este y otros hechos de tráfico de drogas, según se comunica por las autoridades policiales alemanas." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Miguelcomo autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública y otro de contrabando ambos en relación de concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a sufrir las siguientes penas:
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por el delito contra la salud pública la pena de docE AÑOS Y UN DIA DE RECLUSION MENOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, conjunta con la anterior.
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por el delito de contrabando, la de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES DE PESETAS.
Le condenamos además al pago las costas procesales.
Declaramos de abono el tiempo que el procesado estuvo privado de libertad por esta causa, para el cumplimiento de las penas de prisión o arresto mayor, o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.
Dése a la droga intervenida el destino legal.
Se aprueba por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el Auto que, sobre insolvencia del procesado, dictó y consulta el Instructor.
Se decreta el comiso del camión tractor matrícula alemana XDR-....-....y del semiremolque de matrícula holandesa ID-....-NQ, que será entregado al Estado Español." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Miguelque se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1º de la LECr, y en concreto en el apartado 1º del indicado precepto por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3º del CP, en relaciñon con los arts. 56, 61-4º y 73 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó el único motivo del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo se celebró votación prevenida el día 19 de diciembre de 1.995.
La sentencia recurrida condenó al súbdito alemán Luis Miguelcomo autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando por haberle sido aprehendida, en la aduana de Algeciras, una elevada cantidad de hachís, 1.724 kilogramos, que llevaba oculta dentro de un habitáculo construido en la parte interior de un semirremolque de su propiedad, imponiéndole por el primer delito referido las penas de 12 años y 1 día de reclusión menor y multa de 75 millones de pesetas, que fueron solicitadas por el Ministerio Fiscal por considerar que concurría la agravación específica de "conducta de extrema gravedad" prevista en el artículo 344 bis b) del CP.
Dicho condenado recurrió en casación por un sólo motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECr, alegando infracción de Ley en cuanto a la determinación de la pena, pues en el Fundamento de Derecho 1º de la resolución de la Audiencia se había dicho que los hechos constituían un delito de los artículos 344 y 344 bis a) 3º y, sin embargo, se le habían impuesto unas penas muy superiores a las que correspondían a la aplicación de tales normas para los casos de sustancias estupefacientes que, como las derivadas del cáñamo índico, no causan grave daño a la salud.
Como bien dijo el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso, nos hallamos, no ante unas penas mal impuestas, sino ante un defecto de motivación, pues hubo una mera omisión material en el citado Fundamento de Derecho 1º, en el que no se hizo mención alguna de una norma penal que en realidad se aplicó, la del citado artículo 344 bis b) del Código Penal.
La coincidencia entre las penas recogidas en el fallo de la sentencia recurrida y las pedidas por el Ministerio Fiscal con fundamento en el referido artículo 344 bis b) pone de manifiesto de modo evidente que nos hallamos ente un error material que, conforme al artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puede ser rectificado en cualquier momento, también por esta Sala en este trámite de la casación.
Queda, sin embargo, por estudiar si efectivamente fue o no correctamente aplicado al caso el tan repetido artículo 344 bis b) del CP, que ordena imponer las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior cuando fueren de extrema gravedad las conductas definidas en el mismo, también, por tanto, las del número 3º del artículo 344 bis a) en las dos modalidades previstas, por la referencia que hace al artículo anterior, es decir, tanto la relativa a drogas que causan grave daño a la salud, como la referida a aquéllas otras que no producen tal grave daño, que es el caso del hachís aquí examinado.
Tal y como razonamos a continuación, entendemos que en la sentencia recurrida se aplicó correctamente el citado tipo de delito cualificado del artículo 344 bis b):
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Nos hallamos ante un concepto, "extrema gravedad", sumamente indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa", de tal modo que algún autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho principio reconocido en el art. 25 de nuestra Ley Fundamental.
Sin compartir tan radical postura (véanse las sentencias del T.C.
105/88, 69/89 y 150/91, entre otras), sí hemos de decir que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal.
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En tal línea de interpretación restrictiva, entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de la droga de que se trate para aplicar la agravante penal aquí examinada (Sentencias de esta Sala de 17-7-93, 21-4-94, 14-3-95, 19-6-95 y 25-10-95).
El legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado, la del nº 3º del art. 344 bis a) (cantidad de notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad refiriendo este concepto a las conductas definidas en el artículo anterior (también a las del nº 3º). Entendemos que, ante tal forma de expresarse ("conductas...de extrema gravedad"), hemos de examinar en cada caso cada uno de los comportamientos concretos y siempre en su globalidad, es decir, en el conjunto de elementos que lo conforman, objetivos y subjetivos, todos aquellos que nos puedan conducir a reputar una conducta personal como más o menos reprochable, por el acto en sí mismo o por la implicación de cada cual en dicho acto, para situar la extrema gravedad en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en esta clase de conductas, ya de por sí graves por referirse a las del artículo anterior (art. 344 bis a) que ordena imponer las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el que le precede (art. 344).
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Nos encontramos ante un derivado del cáñamo índico, el hachís, es decir, ante una sustancia estupefaciente que pertenece al grupo de las que no causan grave daño a la salud (inciso último del art. 344), y se dice que una droga de estas características nunca podría ser objeto de un delito al que se le asignan penas muy superiores precisamente por su extrema gravedad. Para la medición de tal extrema gravedad, se afirma, habrá de tenerse en cuenta el bien jurídico protegido en las normas penales que ahora nos ocupan, la salud pública, y por ello nunca podría considerarse de extrema gravedad un comportamiento que se refiere a un objeto que por sí mismo no causa tal grave daño. Argumento en verdad muy sugestivo, pero que no compartimos, porque el concepto de extrema gravedad, como ya hemos expuesto, se refiere, no al objeto, sino a las conductas definidas en el artículo anterior, y todas estas conductas del 344 bis a) son indudablemente graves, en cuanto que constituyen delitos sancionados con penas importantes, multas de muy elevada cuantía y privación de libertad de varios años de duración, y ello aunque se refieran a estupefacientes que no causan grave daño a la salud.
Es tan importante el bien jurídico protegido, la salud de las personas, que las conductas que lo ponen en peligro se consideran graves aunque el daño que pudiera ocasionarse haya de considerarse no grave respecto del efecto inmediato que su consumo puede producir en una persona, pues el daño que a la salud pública puede causarse en su globalidad se reputa siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos pasivos. El legislador quiere evitar la generalización de un hábito contrario a la salud acudiendo a la aplicación de unas penas a quienes trafican al respecto, que se agravan cuando el mal puede extenderse por la importante cantidad a la que tal conducta se refiere. Conocemos que la punición de estas conductas relativas a sustancias que no causan grave daño a la salud es una cuestión polémica, pero el legislador español, hoy por hoy, ha optado por tal punición, y de tal realidad, que hemos de respetar (art. 117.1 CE), hay que partir para interpretar la norma penal que ahora nos ocupa.
En conclusión, entendemos que, como el propio legislador considera comportamientos graves determinados hechos relativos al hachís, sobre esta gravedad se puede construir el concepto de "conducta de extrema gravedad" que estamos examinando.
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En esa línea de interpretación restrictiva razonada en el anterior apartado B), lo difícil es concretar qué elementos (objetivos y subjetivos, como ha quedado dicho) han de tenerse en consideración para conformar esa "extrema gravedad". En general, podemos decir que cualesquiera que pudieran ser constitutivos de una reprochabilidad en grado extremo pueden servir para definir el concepto que aquí examinamos, considerando como conductas de extrema gravedad aquellas que la sociedad reprocha en grado sumo.
Examinemos algunos de ellos referidos al hecho en sí mismo y a la participación concreta de cada sujeto:
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Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad ordinariamente ha de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales se tratara, difícilmente podría aplicarse la agravación de segundo grado a que nos estamos refiriendo.
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Otro criterio para la valoración de tal "extrema gravedad" puede ser el de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 344 bis a). Sin embargo, la del nº 6º (pertenencia a una organización, aun transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos refiriendo. Así dos sentencias de esta Sala -de 17-7-93 y 21-4-94- han negado la aplicación de esta agravación del art. 344 bis b) a dos casos en que se apreciaron conjuntamente las agravaciones 3ª y 6ª del art. 344 bis a).
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Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra estas conductas, puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, como ocurrió en el caso presente en que se utilizó un remolque en el que se había construido un departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.
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Ha de tenerse en cuenta, además, el papel que cada acusado desempeña en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de las organizaciones mencionadas en el nº 6º del art. 344 bis a), en el mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo separado por la conjunción disyuntiva "o", tienen asignada la misma pena con que se sancionan las conductas de extrema gravedad. Por ello no puede exigirse tal condición (de jefes, administradores o encargados) para aplicar la agravación del inciso 1º, pues si así lo hiciéramos dejaríamos a este inciso sin contenido (interpretación abrogatoria prohibída por el citado art. 117.1 CE). Ahora bien en el lado opuesto de la organización están los meros "peones" a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de toda capacidad de decisión.
Entendemos que a estos meros subalternos, en principio, no debiera aplicarse la agravación específica aquí estudiada. A tales personas de último rango por regla general la sociedad no les reprocha una "conducta de extrema gravedad" que parece habrá de aplicarse solamente a los jefes, administradores o encargados, por aplicación del inciso 2º, o a los escalones intermedios por aplicación del 1º de este art. 344 bis b).
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Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio a al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.
En definitiva, repetimos, con estos criterios y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, hemos de aplicar esta suma agravación del inciso 1º del art. 344 bis b) solamente cuando el comportamiento del sujeto concretamente acusado, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquello que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso, con la doble particularidad ya apuntada: 1ª. No cabe exigir que se trate de jefes, administradores o encargados, a que expresamente se refiere el inciso 2º. 2ª. Cabe también en los casos referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, pues la doble remisión que al art. 344 hacen los arts. 344 bis b) y 344 bis a) determina diversa pena según que exista o no tal grave daño.
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Aplicando la anterior doctrina al caso presente, entendemos que el relato de hechos probados nos proporciona datos suficientes para que en el caso presente podamos considerar que la Audiencia aplicó correctamente el tipo cualificado del art. 344 bis b) del CP.
Nos hallamos ante un hecho en el que la cantidad, mil setencientos veinticuatro kilogramos de resina de hachís, la mayor parte con una concentración de tetrahidrocannabinol (THC) de un 5'07%, concentración que la experiencia nos permite considerar normal para los supuestos de hachís, que excede en casi dos mil veces el límite inferior a partir del cual esta Sala aplica la agravación de primer grado del nº 3º del art. 344 bis a) del CP.
Aparece también consignado como hecho probado el valor de tal mercancia ilícita, cuatrocientos treinta y un millones de pesetas, lo que revela que nos hallamos ante una importante operación comercial.
Para ocultar tal mercancia se había construido exprofeso un habitáculo en la pared frontal interior del semirremolque de matrícula holandesa, lo que revela una concienzuda y premeditada preparación de la operación, preparación que nos muestra unos propósitos de dedicación más o menos continuada a esta clase de comercio ilegal u otro similar.
Por último, nos hallamos ante un acusado que había adquirido, tanto el citado semirremolque como el camión que le servía de cabeza tractora, de otra persona, residente en Leipzig, contra la que se sigue proceso penal en Alemania por éste y otros hechos de tráfico de drogas. Es decir, quien aquí recurre era el titular de tales medios de transporte, cuyo valor puede alcanzar una cifra importante de varios millones de pesetas, lo que pone de manifiesto que se trata de alguien que desempeñaba un papel importante en este negocio.
En definitiva, entendemos que, además de existir una cantidad exacerbada en cuanto al hachís aprehendido, nos encontramos ante una conducta que, por la concurrencia de una serie de elementos objetivos y subjetivos, hemos de calificar como extremadamente grave a los efectos de la aplicación del inciso 1º del art. 344 bis b) del CP, aunque tal conducta se refiera a una droga tóxica que no causa grave daño a la salud, como lo es el hachís.
La Audiencia aplicó correctamente al caso el referido tipo agravado del art. 344 bis b) del CP.
El único motivo de este recurso ha de ser rechazado. III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Luis Miguelcontra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada. Se tiene por rectificado el error material en que incurrió la sentencia recurrida añadiendo a su fundamento de derecho 1º la cita del art. 344 bis b) del Código Penal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa si en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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