STS, 28 de Diciembre de 1995
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1439/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó a los procesados Víctor, Andrés, Julián, María Doloresy Juan Manuel, por delito de contrabando y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, siendo parte recurrida los anteriores procesados, representados por el Procurador Sr. Olmos Gilsanz.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7, instruyó sumario con el número 70/93, contra Víctor, Andrés, Julián, María Doloresy Juan Manuely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 17 de Febrero de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que sobre las 14,30 horas del día 24 de marzo de 1.993, por miembros del Cuerpo de la Guardia Civil de Campello, al observar que en el bar "La Roca" de Campello, Playa de Muchavista, la presencia de un individuo, proceden a su identificación resultando ser el súbdito colombiano Víctorcon pasaporte número EX-....-...., nacido en Cali (Colombia) el día 20 de abril de 1.968, hijo de Andrésy María Rosa, posteriormente procesado en esta causa y sin antecedentes penales, y con motivo de encontrarse tomando una consumición en el bar, no portando dinero, la Guardia Civil procede, en virtud de la Ley Orgánica 1/92, de Protección de la Seguridad Ciudadana, a su detención al objeto de realizar diligencias de comprobación e identificación, practicándole un cacheo en el que se le interviene una tarjeta del Hostal Portugal de Alicante y por encontrarse inserto en diligencias del Puesto de Campello por la desaparición de Gabino, por denuncia de su madre, según se dice en el atestado, la fuerza actuando lo pone en conocimiento del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante, y fruto de la investigación realizada en el mencionado Hostal Portugal, donde se interviene una balanza de precisión oculta en la caja de la persiana, en registro autorizado por Víctora las 17 horas, y donde se monta un servicio de vigilancia, sobre las 23 horas del mismo día, aparece el procesado Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de Víctorquien es cacheado y se le ocupa en la cazadora que lleva puesta una bolsa de plástico conteniendo 190 gramos con 600 miligramos de cocaína con una pureza del 48,5%.
Con posterioridad a estos hechos siendo las 12 horas del día 26 la Guardia Civil de Campello recibe declaración al detenido Víctor, en presencia de Letrado en la que manifiesta que la droga ocupada a su padre es de su propiedad y que le fué remitida desde Ecuador, en un paquete postal a su nombre desde ese País. El paquete fué dirigido por persona no identificada al domicilio de Marta, sito en la CALLE000NUM000-2º Derecha de Alicante, donde asímismo residía desde hacía un mes su prima, la procesada María Dolores, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien había contactado el procesado Víctor, quien consiguió a través de María Doloresque Martale facilitase la estancia provisional en dicho domicilio, sin que se haya acreditado que María Doloresconociese la remisión del paquete de cocaína y se concertase con Víctorpara su envío.
Del paquete de cocaína, una vez recibido, se hizo cargo Víctory se lo entregó a su padre, a quien le fué ocupado por la Guardia Civil que vigilaba el Hostal Portugal.
Asímismo el procesado Víctoren el curso de su declaración, ratificada en el Juzgado, manifestó que existía otro envío de cocaína a su nombre remitido a la Pensión Ribadavia de Madrid, autorizando su ocupación y siendo intervenido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, y que contenía 172 gramos de cocaína, distribuidos en 8 bolsas, las bolsas 1 y 2 conteniendo 37 gramos con una pureza del 49%, las bolsas 3, 4, 6, 7 y 8 conteniendo 105 gramos de cocaína con una pureza del 70% y la bolsa 5 conteniendo 20 gramos con una pureza del 30%, siendo el valor total de la droga intervenida de 3.000.000 de pesetas.
No se ha acreditado que el procesado Víctor, se hubiese concertado con María Dolores, ni con el también procesado Julián, para la remisión de los paquetes de cocaína desde Ecuador, o conociese su contenido y se concertasen con él para su distribución, ni que el procesado Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales hubiese llegado a un acuerdo con el procesado Víctorni con alguno de los demás procesados para la compra de la cocaína.
No se ha acreditado que el procesado Andrésse hubiese concertado con su hijo para la remisión desde Ecuador de los dos paquetes intervenidos, ni que tuviese otra participación que la derivada de la tenencia de la droga que le fué ocupada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados en esta causa Víctor, Andrés, Julián, María DoloresY Juan Manuel, de los delitos de CONTRABANDO Y CONTRA LA SALUD PUBLICA de que se les acusa, y declaramos de oficio las costas procesales.
Y encontrándose en prisión por esta causa los procesados Víctory Andrés, póngaseles inmediatamente en libertad, librando mandamiento al Sr. Director del Centro Penitenciario en que se encuentran.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL basa su recurso, en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por vulneración del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al aplicar erróneamente el art. 11 de la misma Ley. SEGUNDO.- Por el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida del art. 344 del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Diciembre de 1.995.
El Ministerio Fiscal, única parte recurrente, formaliza un primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha aplicado erróneamente el artículo 11 del mismo cuerpo legal, al declarar la nulidad de las pruebas obtenidas.
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- Según el Ministerio Fiscal tal decisión quebranta su derecho a la tutela judicial efectiva y le produce indefensión al privarle de pruebas lícitas. Se reproduce, una vez más, en este punto la debatida cuestión sobre la titularidad de derechos fundamentales por parte de una institución estatal que forma parte de los poderes públicos que son precisamente el contrapunto que tiene como misión hacer efectivos y reales los derechos y libertades de los ciudadanos españoles. Ni el Ministerio Fiscal ha sido desprotegido ni se le han conculcado sus derechos personalizados de defensa, porque carece de ellos y la única razón de su legitimación procesal es la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados así como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad.
Es dentro de este marco donde encuentra su habilitación para mantener la inadecuación de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos.
En aras de mantener estos principios podemos afirmar, con carácter general, que el derecho a la presunción de inocencia sólo puede ceder ante la existencia de pruebas de cargo, lícitamente obtenidas y suficientemente contrastadas a través del debate contradictorio, en juicio oral y público.
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- En aras de estos principios la sentencia recurrida se plantea, a petición de las defensas de los acusados, la licitud o ilicitud de la prueba que dió lugar a la intervención de la cocaína así como de todas las demás pruebas derivadas de esta intervención.
Para centrarnos en la cuestión debatida es necesario examinar los antecedentes que nos proporciona el hecho probado. La intervención de la Guardia Civil se produce al proceder a la identificación de una persona que se encontraba tomando una consumición en un bar. En el curso de esta diligencia y una vez conseguida su identificación por medio de un pasaporte a su nombre se comprueba que estaba implicado en unas diligencias policiales iniciadas por la desaparición de una persona que a su vez estaba relacionada con un asunto por tráfico de drogas.
A partir de este momento se procede a su cacheo y detención encontrándose una serie de datos que permiten descubrir una bolsa conteniendo 190 gramos con 600 miligrados de cocaína y posteriormente otra cantidad de la misma sustancia que se reseña en el hecho probado.
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- La Sala sentenciadora mantiene que la prueba así obtenida no puede servir como fundamento de una sentencia condenatoria pues se ha obtenido, a su juicio, a partir de la vulneración de derechos fundamentales, -al artículo 17 de la Constitución aunque no lo cita expresamente-, cual es la detención y conducción del acusado a las dependencias de la Guardia Civil para un fin distinto de la identificación y es, a partir de la detención y cacheo cuando surge la sospecha de la actividad ilícita del procesado. Por ello estima que la ocupación de la cocaína, al devenir de una actividad prohibida e ilícitamente obtenida, carece de todo efecto probatorio, extendiendo este efecto de nulidad a todas las diligencias y pruebas posteriormente practicadas, que resultan contaminadas y no podrían ser utilizadas para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.
Cualquiera que sea la postura doctrinal e interpretativa del artículo 20 de la Ley Orgánica 1/1.992 de 21 de Febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, lo cierto es que el Tribunal Constitucional, en sentencia 341/93 lo ha declarado ajustado a la normalidad constitucional por lo que las actuaciones encaminadas a la identificación de personas tienen una cobertura legal. Ciertamente que el apartado 2 del mencionado artículo abre una vía excesivamente laxa para realizar detenciones o inmovilizaciones momentáneas encaminadas a llevar a cabo la identificación. Ahora bien, una interpretación constitucional del precepto, sólo nos puede llevar a intervenciones policiales en las que sea racional, adecuada y pertinente la identificación de personas sin abrir espacios inmunes que permitan detenciones encubiertas fuera de los casos contemplados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Compartiríamos íntegramente la postura mayoritaria mantenida por la Sala sentenciadora si en el curso de la identificación no hubiera aparecido el dato relacionado con una previa denuncia policial por hechos que presentaban caractéres de delito ya que, a partir de ese momento, está justificada cualquier actuación encaminada a la averiguación y comprobación del hecho denunciado.
Como ya se ha dicho el hecho probado afirma que el detenido para identificación estaba inmerso en unas diligencias policiales que, como se puede comprobar haciendo uso de la facultad del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se referían a una investigación sobre tráfico de drogas. Esta circunstancia cambia sustancialmente el enjuiciamiento de la cuestión suscitada por la identificación y detención, ya que la aparición de una posible implicación en actividades delictivas aparecen como justificadas todas las medidas adoptadas con posterioridad y de las que se derivan la ocupación de diversas cantidades de cocaína.
Descartada la ilicitud de la prueba obtenida los datos confluyentes son de gran contundencia a los efectos de determinar la existencia del hecho que ahora enjuiciamos y de la participación de sus autores que, por otra parte, reconocieron su implicación en los hechos y dieron facilidades para su descubrimiento.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El segundo motivo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 344 del Código Penal, así como de los artículos 344 bis a) nº 3º del mismo texto legal y de los artículos 1, 4, 3 y 2º,1 de la Ley 7/82.
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- Recobrando, por tanto, la literalidad del hecho probado que alcanza su plena vigencia en atención a lo anteriormente expuesto podemos valorar cuál es la calificación jurídica de los hechos que se estiman como ciertos e inconstestables.
Desconectadas las pruebas obtenidas del hecho de la detención los acontecimientos que integran el relato fáctico se presentan como indubitadamente probados al tener su origen en las propias manifestaciones de los acusados y en las autorizaciones concedidas para la ocupación de la droga en el lugar donde se encontraba.
El procesado Víctoradmitió que tanto la droga ocupada a su padre como la remitida al Hostal de Madrid, le fue enviada a su nombre desde el Ecuador. Para determinar la cantidad que integra el tipo agravado es necesario sumar las dos remesas, mientras que al padre también procesado, sólo se le puede imputar la participación en el tráfico de la droga inicialmente ocupada ya que, si bien admitió conocer la naturaleza de la sustancia que transportaba negó cualquier conocimiento de la sustancia encontrada en Madrid.
Por lo expuesto procede estimar también este motivo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal casando y anulando la sentencia dictada el día 17 de Febrero de 1.995 por la Audiencia Provincial de Alicante en la causa seguida contra Víctor, Andrésy otros por un delito de contrabando y contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7, con el número 2/93, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de contrabando y contra la salud pública, contra los procesados Víctor, Andrés, Julián, María Doloresy Juan Manuel, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de Febrero de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se admiten como expresamente probados los que así se declaran en el relato fáctico de la sentencia recurrida.
UNICO.- Se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia antecedente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al casoIII.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Víctorcomo autor responsable de un delito contra la salud pública antes definido y de un delito de contrabando, sin apreciar circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes:
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por el delito contra la salud pública a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo de los derechos de sufragio activo y pasivo y multa de 100.000.001 pesetas, y B) Por el delito de contrabando a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo de los derechos de sufragio activo y pasivo y multa de cinco millones de pesetas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria legal de suspensión por el mismo tiempo del derecho de sufragio activo y pasivo y multa de 5.000.000 de pesetas.
Se les CONDENA al pago de un quinto de las costas a cada uno de ellos.
Se mantienen el resto de las absoluciones dictadas por la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a lo aquí establecido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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