STS 718/2006, 30 de Junio de 2006

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:486/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:718/2006
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. CONSUMO COMPARTIDO. Se condena a los acusados como autores de un delito de tráfico de droga debiendo cada uno abonar la quinta parte de las costas procesales. Los condenados interponen recurso de casación. Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos. En sus declaraciones admite la llevanza y su consumo en fin de semana por parte de unos amigos que pertenecen, según declaran, a la misma cuadrilla. Pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico. Se estima la casación de solo dos de los acusados, desestimándose el del resto de los recurrentes.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ANDRES MARTINEZ ARRIETAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de

Carlos Francisco,

Luis Francisco,

Juan Manuel Y

Pedro Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando

Carlos Francisco representado por el Procurador Sr. Domingo José Collado Molinero;

Luis Francisco representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa;

Juan Manuel por el Procurador Sr. Deleito García y

Pedro Miguel por la Procuradora Sra. Salto Maquedano.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, instruyó Diligencias Previas 5575/03 contra

Carlos Francisco,

Luis Francisco,

Juan Manuel y

Pedro Miguel, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la

Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 18 de enero de dos mil cinco dictó sentencia

que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Carlos Francisco,

Luis Francisco,

Juan Manuel y

Pedro Miguel, son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Al visualizar la Guardia Civil el vehículo Alfa Romeo matrícula

G-....-ZG, como con anterioridad se había encontrado en el mismo droga, sobre las 16 hors del día 14 de noviembe de 2003, siendo su conductor el propietario

Carlos Francisco, fue detenido en el cruce de la carretera N-232 con la comarcal A-221, término municipal de Quinto de Ebro (Zaragoza) y en el registro del automóvil fueron hallados bajo el asiento del conductor 20 bolsitas de cocaína, introducidos en una bolsa mayor de plástico y en la guantera de la puerta del conductor, 400 euros, distribuídos en 6 billetes de 50 euros, 3 billetes de 20 euros, y cuatro billetes de 10 euros, proveniente de ventas de drogas.

Después de haber sido detenido, el acusado, desde las dependencias de la Guardia Civil efectuó una llamada por teléfono a su esposa, quien por intermediación de un tercero entregó en la instrucción 3 bolsas más de cocaína, con un peso aproximado de 138 gramos.

Las 20 bolsas de plástico contenían según el informe de Sanidad 19, 68 gramos de cocaína con pureza de 25,52 %.

Las 3 bolsas que el acusado guardaba en casa y entregó su cónyuge resultaron contener 35,40 gramos de cocaína, con una pureza de 25,85 % la primera; 49,80 gramos de cocaína con una pureza del 29,23 % la segunda y 50 gramos de cocaína con una pureza del 17,82 la tercera.

Los 135,20 gramos de cocaína que Cases guardaba en casa eran propiedad del también acusado

Luis Francisco, a cuya disposición los conservaba y guardaba en depósito. El referido

Luis Francisco era la persona que habitualmente vendía la droga -cocaína- a Cases, para que este a su vez la revendiera, droga que aquél facilitaba a éste desde unos 5 meses antes de la detención. En la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de

Luis Francisco el día 22-1-04, previo Auto judicial que lo autorizaba de idéntica fecha, fueron hallados: una báscula digital de precisión, un folio manuscrito de su puño y letra con nombres, abreviaturas y cantidades y recortes de periódicos sobre las detenciones practicadas en Quinto de Ebro a

Carlos Francisco.

La droga que

Luis Francisco vendía a

Carlos Francisco -en cantidad de 50 a 60 gramos de cocaína por mes-, éste a su vez, la revendía a los también acusados,

Blas y

Juan Manuel, vecinos de Quinto de Ebro y Fuentes de Ebro respectivamente, quienes la adquirían de Cases a 45 euros el gramo.

El día 14 de noviembre de 2003 fue practicada en Quinto de Ebro la detención de

Juan Manuel y en el salpicadero de su vehículo

X-....-ED se hallaron 3 bolsas de plástico que resultaron ser 0,10 gramos, 093 gramos y 0,84 gramos de cocaína, con purezas respectivas del 38%, 23,43% y 24,29%, así como un fajo de 520 euros en billetes, -un billete de 100 euros, 8 billetes de 20 euros, 4 billetes de 50 euros y 6 billetes de 10 euros-, dinero que provenía de la venta de droga.

El precio de los 19,68 gramos ocupados en el coche a

Carlos Francisco se valoraron en 629,73 euros; los 135,20 gramos entregados en 4.089,50 euros y los 1,87 gramos ocupados a

Juan Manuel en 57,66 euros.

Blas no se le ocupó droga alguna.

Al igulamente acusado,

Pedro Miguel, en la localiadd de Pina de Ebro, el 21 de noviembre de 2003 se le ocupó una bolsa conteniendo 6 gramos de una sustancia blanca, en polvo y enrocada, que resultó ser cocaína con una pureza del 29,9%, droga que había adquirido para consumirla con otras personas no adictas a la misma. El valor de la droga ocupada a

Pedro Miguel se fija en 61,95 euros gramo, por lo que su valor total sería de 371,7 euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a

Carlos Francisco como autor responsable de un delito de tráfico de drogas con la concurrencia de la circunstancia analógica de confesión, a las de dos años y seis meses de prisión y multa de 3000 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condenamos a

Luis Francisco, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 5000 euros, con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condenamos a

Juan Manuel, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de las circunstancias, a las penas de tres años de prisión y multa de 60 euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condenamos a

Pedro Miguel, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de la circunstancias, a las penas de tres años de prisión y multa de 400 euros, con doce días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A todos ellos a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una quinta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga incautada que se destruirá, y el embargo del dinero ocupado a

Carlos Francisco y Garbosa, así como del Alfa Romeo matrícula

G-....-ZG, anotándose en Tráfico, a resultas de este procedimiento.

Absolvemos a

Blas del delito que se le imputa, declarando de oficio una quinta parte de las costas procesales, dejándose sin efecto la fianza por él prestada, al cual se le devolverá.

Se declara la solvencia por las cantidades dichas en el encabezamiento, aprobando los Autos que dictó el instructor.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de

Carlos Francisco,

Luis Francisco,

Juan Manuel y

Pedro Miguel, que se tuvieron por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de

Carlos Francisco:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecio en el

art. 849.1 de la LECrim

., por inaplicación del art. 376 del vigente C.P

.

SEGUNDO

Por infracción de

Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECRim

., por indebida aplicación del art. 21.4 en relación al 66.4, ambos del C.P

.

TERCERO

Al amparo del

art. 5.4 de la L.O.P.J

., por infracción de precto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2, en relación al art. 120.3 de la C.E

.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el

art. 849.1 de la LECRim

., por indebida aplicación del art. 374.1 del vigente C.P

.

La representación de

Luis Francisco:

PRIMERO

Al amparo del

art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción de ley por la vía del art. 849.1 de la LECRim

., por aplicación indebida del art. 368 del C.P

.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del

art. 851.1º de la LECrim

., por consignarse en la relación de hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.

La representación de

Juan Manuel:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del

art. 849.1º de la LECrim

., por haberse aplicado indebidamente el art. 368 del C.P

.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del

nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., en relación con el art. 849.1º de la LECrim

., por vulneración del art. 24.1 y 2 de la C.E

.

La representación de

Pedro Miguel:

PRIMERO

Por aplicación incorrecta del

art. 368 del C.Penal

, por lo que se denuncia la casación por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el número 1 y 2 del art. 849 de la LECRim

.

SEGUNDO

Por infracción del

número 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

.

TERCERO

Por infracción de precepto Constitucional al amparo del

nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la C.E

., por haber sido vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE

Luis Francisco

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los cuatro recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articulan separadamente.

En el relato fáctico refiere que el condenado

Carlos Francisco fue detenido con una determinada cantidad de droga en el coche que conducía y en su vivienda, declarando que el recurrente cuya impugnación conocemos era quien le suministraba la sustancia tóxica. Se declara también probado que

Carlos Francisco entregaba sustancia tóxica a otros dos condenados que procedían de terceras personas.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentado sobre la inexistencia de actividad probatoria y, de existir, sería insuficiente.

El motivo se desestima. La lectura del acta del juicio oral, y de las diligencias de investigación pone de manifiesto la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos declarados probados. El recurrente es identificado por el coimputado

Carlos Francisco como la persona que le proporcionaba la sustancia tóxica. Conforme a una reiterada jurisprudencia, entre otras la

STC de 10 de febrero de 2.003, con cita de la STC 233/2002

, sintetiza la doctrina del Tribunal constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Esta Sentencia reproduce y sistematiza la consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la

SSTC 153/97 y 49/98

, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas

STS 1830/99, de 16 de febrero

).

El tribunal de instancia ha valorado la declaración del coimputado destacando la credibilidad que le merece merced a su presencia en la declaración y las corroboraciones a esa declaración a través de la intervención en un registro domiciliario de evidencias que permiten la declaración fáctica sobre la participación en el hech o de este recurrente. Así, la intervención de una báscula de precisión, que por mas que el recurrente afirma era para medir las dosis de la alimentación de su hijo, la experiencia pone de manifesto su utilización como instrumento de dosificar unidades de distribución y de ventas de sustancia tóxica. Además, la intervención de un papel en el que se incluían anotaciones con nombres y cantidades, que el recurrente indica su correspondencia a un juego de videoconsola y que por las cantidades corroboran la dedicación al tráfico de sustancias tóxicas con indicación de deudas pendientes de abono, pues alguna de ellas aparecen tachadas.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del

art. 368 del Código penal

. En la escueta argumentación se limita a reiterar la inexistencia de una actividad probatoria.

La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado en el anterior fundamento.

RECURSO DE

Carlos Francisco

TERCERO

Este recurrente fue detenido portando sustancias tóxicas en el vehículo en el que circulaba y se le intervinieron sustancias en su vivienda. En el juicio oral admite la realización de actos de venta e identifica a su vendedor y a las personas que le compraban.

En el primer motivo denuncia la inaplicación del

art. 376 del Código penal

. La desestimación es procedente. El Tribunal de origen ya razonó las causas de la inaplicación del art. 376 C.P

., en particular, en el caso concernido, porque el acusado no abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, sino que fue sorprendido en la realización de las mismas por los agentes policiales, ni tampoco se presentó a las autoridades a confesar su infracción, sino después de descubierta la operación. Consecuentemente, la aplicación del art. 376 no procede y ningún error cabe declarar. Como señala el Ministerio fiscal, el recurrente colaboró con la investigación, por lo que ha merecido la aplicación de una atenuación, pero no había abandonado la realización de actos delictivos.

CUARTO

Denuncia en el segundo motivo que la aplicación de la atenuante de análoga significación a la prevista en el

art. 21.4 del Código penal

,que considera muy calificada, y al ejercer las facultades de individualización impone la pena inferior en un grado. Postula el recurrente que la reducción, dada la eficacia de la actuación del recurrente debió merecer la reducción en dos grados de la penalidad correspondiente al delito atenuado.

El motivo se desestima. El tribunal, que en actuación de la regla cuarto, hoy 2ª, del art. 66 pudo reducir en uno o dos grados la penalidad procedente, opta por la individualización en la determinación de la pena reduciéndola en un grado, sin que el recurrente que se apoya en la propia argumentación de la sentencia impugnada para justificar la consideración de muy calificada de la atenuante de análoga significación a la del arrepentimiento, oponga ningún criterio que justifique que, además, de ser considerada muy calificada, un ejercicio de la individualización en su extensión máxima.

Ciertamente, es excepcional la posibilidad de considerar una atenuante de análoga significación como muy calificada, como la sentencia recoge, y no obstante así lo considera en atención a la colaboración del recurrente en la investigación de los hechos, sin embargo esa excepcionalidad no justifica una exacerbación de las consecuencias jurídicas, que no estaría justificado y que el recurrente no llega a justificar.

QUINTO

En el tercer motivo denuncia la vulneración del

art. 120 de la Constitución

, con referencia argumentativa al derecho a la tutela judicial efectiva, al denunciar la vulneración a su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la penalidad impuesta.

El motivo se desestima. Como dijimos en el anterior fundamento, el tribunal de instancia ha declarado concurrente la atenuante de análoga significación a la de reparación, por la conducta colaboradora con la investigación del hecho delictivo. Esa atenuación admite, excepcionalmente, la consideración de muy calificada, por cuanto sus efectos tienen que ser de especial intensidad respecto a un comportamiento no previsto en el catálogo de atenuaciones, pero de análoga significación, y además, teniendo en cuenta que para el delito de tráfico de drogas la norma prevé con expresa determinación un supuesto de atenuación específico en el art. 376, que en supuesto del enjuiciamiento se declara, expresamente, no concurrente y para el que se prevé la reducción de la penalidad en uno o dos grados.

Declarada concurrente la atenuante muy calificada del

art. 21.6 del Código penal

, sus efectos en la penalidad son los de la reducción, potestativa, de la pena en uno o dos grados. La opción por la reducción en un grado es razonable, a la vista del grado de colaboración que el tribunal ha declarado concurrente, y no los dos grados que de forma espcífica se prevé para el supuesto del art. 376 del Código penal.

SEXTO

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 374 del Código penal

, la pena de comiso sobre el vehículo de su propiedad. Con cita de nuestra jurisprudencia entiende que no procede esa pena de comiso acordada sobre el vehículo al no explicitarse en la sentencia que el vehículo fuera empleado como instrumento del hecho delictivo.

El motivo se desestima. El

artículo 374.1 del CP

prescribe que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso... los vehículos... que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores. Es claro que el automóvil fue utilizado como instrumento para la comisión del delito de tráfico de drogas enjuiciado. La Sala de instancia en su fundamento de derecho décimo afirma que el recurrente empleaba el vehículo decomisado para el transporte de sustancias tóxica entre las distintas localidades y, además, fue en el interior del vehículo en el que se intervino la sustancia tóxica.

Consecuentemente, ningún error procede declarar por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE

Juan Manuel

SÉPTIMO

Este recurrente es condenado por el delito contra la salud pública al declarase probado que el condenado

Carlos Francisco le vendía droga y le fue intervenida en el coche tres "papelinas" con 0.10, 0.93 y 0.84 de cocaína, con sus respectiva pureza y 520 euros.

Opone tres motivos, uno por quebrantamiento de forma y los otros dos, con distintas apoyos, en los que discute la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo será estimado. Sobre el hecho típico, el destino al tráfico de sustancia tóxica intervenida, no se ha practicado prueba suficiente que permita esa afirmación como hecho probado. La inicial imputación del computado

Carlos Francisco al tiempo de la detención fue aclarada en el juicio oral donde manifestó no saber si realmente vendía sustancia tóxica, auque se lo habían dicho, ratificando que él si había entregado a este recurrente.

La cantidad intervenida no es relevante para afirmar el destino al tráfico, y la cantidad económica intervenida en el vehículo es un indicio equívoco en cuanto a las deducciones que pueden extraerse de su llevanza en el vehículo y no permite sugerir, con la intensidad que requiere un pronunciamiento penal condenatorio, el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

Consecuentemente, procede estimar la impugnación de este recurrente y dictar segunda sentencia absolutoria.

RECURSO DE

Pedro Miguel

OCTAVO

Este recurrente es condenado porque "se le ocupó una bolsa con 6 gramos de cocaína enrocada que había adquirido para consumirla con otras personas no adictas a la misma".

Opone tres motivos de impugnación. Uno de ellos por quebrantamiento de forma ante la incomparecencia de un testigo cuyo testimonio, de cargo, no ha sido valorado por el tribunal de instancia y que ha de reputarse de innecesario.

Los otros dos motivos se refieren a la inexistencia de prueba de cargo y al error de derecho por la indebida aplicación del

art. 368 del Código penal.

Tanto la sentencia impugnada como el recurrente en su oposición aducen, respectivamente como fundamento de la condena y de la pretensión revisora, los requisitos jurisprudenciales sobre el denominado consumo compartido, por el que esta Sala ha declarado la atipicidad del consumo compartido, destacando su excepcionalidad, y enmarcando esta figura en los siguientes requisitos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser conumidores, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. Lo relevante es la voluntariedad en el consumo ya iniciado; b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega.

Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.

El tribunal de instancia rechaza la concurrencia de ese consumo compartido, que fue afirmado por el recurrente y por los testigos que comparecieron en el juicio oral, porque los consumidores puestos de acuerdo no eran adictos, sino consumidores esporádicos y no habituales; porque, el encargo se realizó en un bar, lugar de concrrencia de terceras personas; y porque el consumo no era inmediato sino que iban a transcurrir unos días.

El motivo será estimado. La lectura del acta del juicio oral y la de la documentación de las diligencias de investigación ponen de manifesto que la sustancia tóxica fue intervenida al recurrente a quien nadie imputa la realización de actos de tráfico. En sus declaraciones admite la llevanza y su consumo en fin de semana por parte de unos amigos que pertenecen, según declaran, "a la misma cuadrilla", aportando cada uno de ellos la cantidad de 60 euros para la compra de la sustancia tóxica y su consumo durante el fin de semana. Los participantes en ese consumo se manifiestan no ser adictos, aunque sí consumidores de fin de semana.

La doctrina de esta Sala, partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición. Ha de tenerse en cuenta además, que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

Desde la perspectiva expuesta, el relato fáctico y la prueba practicada, ponen de manifiesto un supuesto típico de consumo compartido que es atípico desde la formulación legal de la conducta que se reprocha y la interpretación jurisprudencial.

Consecuentemente, procede dictar segunda sentencia absolutoria para este recurrente.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados

Carlos Francisco,

Luis Francisco, contra la

sentencia dictada el día 18 de enero de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Zaragoza

, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de la cuarta parte cada uno de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados

Juan Manuel y

Pedro Miguel, contra la

sentencia dictada el día 18 de enero de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en

la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Declarando de oficio el pago de las dos cuartas partes de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, con el número 5575/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delito contra la salud pública contra

Carlos Francisco,

Luis Francisco,

Juan Manuel y

Pedro Miguel y en cuya causa dictó

sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de enero de dos mil cinco

, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el séptimo y octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de

Juan Manuel y

Pedro Miguel.

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a

Juan Manuel y

Pedro Miguel del delito contra la salud pública por el que fueron condenados. Declarando de oficio las dos cuartas partes de las costas procesales.

Que confirmamos la condena por delito contra la salud pública a

Carlos Francisco y los pronunciamientos de la sentencia impugnada respecto a este recurrente. Asimismo se le condena al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Que confirmamos la condena por delito contra la salud pública a

Luis Francisco y los pronunciamientos de la sentencia impugnada respecto a este recurrente. Asimismo se le condena al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.