STS, 10 de Julio de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:5989 |
| Número de Recurso | 2951/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Madrid Sección 17ª de fecha 14 de mayo de 1999, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D.ª Mª del Mar Hornero Hernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1571 de 1998, contra el acusado Claudio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección 17ª) que, con fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Sobre las 17,20 horas del día 16 de marzo de 1998, en la calle Marqués de Urquijo de Madrid, Claudio -mayor de edad- condenado con anterioridad en sentencia de 9 de noviembre de 1989, firme el 21 de diciembre de 1992, a penas de prisión y multa, por un delito contra la salud pública; con DNI número NUM000 y con ordinal de informática número NUM001 , entregó a Cecilia un bote conteniendo cincuenta comprimidos de Alprazolan, comercializado como Trankimazin 2 mg. esta operación fue sorprendida por agentes de la Policia Municipal de Madrid, que ocuparon dicha sustancia.
El valor de la sustancia intervenida se ha estimado, prudencialmente, en 22.500 pts.
Claudio ha estado privado de libertad por esta causa los días 16 y 17 de marzo de 1998.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Claudio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, multa de 22.500 pts, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y al comiso definitivo de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa
Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil y su remisión a esta Sección.
Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Claudio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Claudio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRIM, y 5.4 de la LOPJ, por inaplicación del art. 66.1 del CP, en relación con el la art 21.6 del mismo cuerpo legal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM, se invoca error en la apreciación de la prueba, al no haberse apreciado en el acusado su condición de toxicómano, como se desprende del informe médico-forense practicado al acusado-detenido el día 17 de marzo en el Juzgado de Instrucción nº 22.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de julio de 2001.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr y 5.4 de la LOPJ se denuncia la infracción del art. 66.1 del CP, en relación con el art. 21.6º del mismo texto legal (por error material, sin duda, se dice 22.6º), basándose en que la sentencia impugnada no ha tenido en consideración la condición de toxicómano del acusado según el protocolo forense obrante en autos.
La pretendida atenuante de drogadicción por analogía no tiene ningún apoyo en la sentencia impugnada, ni en los hechos probados ni en las afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos. No hay ni una sola línea en toda la sentencia que se refiera a ella lo que justifica que el Ministerio Fiscal, con fundamento, haya postulado la inadmisión del motivo lo que ahora sería causa de desestimación.
Se trata de una cuestión nueva que no fue planteada en la instancia, ni en la calificación de la defensa se propuso prueba pericial de ninguna clase, no debatiéndose en absoluto en el juicio oral y que ahora no puede suscitarse per saltum. Por otra parte es doctrina reiterada de esta Sala que la mera condición de toxicómano, por sí sola, no es suficiente para apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la atenuante porque la exención, total o parcial, o la simple atenuación, ha de resolverse en función de la imputabilidad, esto es, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto (S. 1595/2000, de 16 de octubre), lo que aquí no se constata.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.2º de la LECr, sin mencionarlo expresamente, se denuncia error en la apreciación de la prueba que demuestra la equivocación del juzgador basado en documentos que obran en autos lo que merece, otra vez, la impugnación justificada del Ministerio Fiscal, proponiendo su inadmisión, por falta de documento idóneo para habilitar el cauce procesal elegido y carencia de desarrollo del motivo, sin que se pueda considerar documento habilitante para esta vía procesal el protocolo forense antes mencionado. El único argumento que se aduce es pura y literal repetición del motivo primero, esto es, la condición de toxicómano del acusado ya analizada y desestimada en el anterior fundamento.
Desde otra perspectiva el motivo carece de objeto. Tendría su cauce en el error de derecho del número primero del art. 849 de la LECr., y no en el error de hecho previsto en el número segundo del mismo artículo; que es el que ahora se invoca. Podría consistir -adivinando la voluntad impugnativa confusamente expresada- en que el TRANKIMAZIN hubiera sido considerado erróneamente por la Audiencia Provincial como "droga dura" de las que causan grave daño a la salud pública, cuando la jurisprudencia de esta Sala lo ha considerado como "droga blanda" como estableció la sentencia de 5 de julio de 1997, a lo que el recurrente nada objeta y ha reiterado recientemente la S. 1464/2000, de 27 de septiembre, que en el apartado c) del fundamento jurídico tercero estableció que el Trankimazin, que contiene una sustancia psicotrópica, el Alprazolam, que es una benzodiacepina, incluida en la lista IV del convenio de Viena de 1971, utilizada médicamente como ansiolítico para el tratamiento de las crisis de angustia, ha de considerarse sustancia que no causa grave daño a la salud a los efectos del art. 368 CP, tal y como ya ha resuelto esta Sala en dos recientes sentencias de 1999, de 1.2 y 11.10, posteriores al acuerdo de la reunión plenaria de 23 de marzo de 1998 que se pronunció en los términos siguientes: "Sin perjuicio de lo que pueda estimarse con relación a otros psicotrópicos, el denominado Rohipnol ("Flunitracepan") no debe considerarse como una de las sustancias que causan grave daño a la salud en aplicación del art. 368 del Código Penal". Consideramos que en el caso presente nos encontramos ante el Alprazolam, un psicotrópico de uso médico, como el Flunitracepan, cuyo tráfico fuera de esa prescripción facultativa encaja en tal art. 368, pero sólo en la modalidad más leve que es la de su último inciso.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, con fecha 14 de mayo de 1999, en causa seguida al mismo Procedimiento Abreviado 1571/98, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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