STS 296/1999, 24 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 607/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 296/1999 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Fermín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó al procesado y otro, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Plasencia Baltes.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Málaga, instruyó Sumario con el número 4.650 de 1996, contra Fermíny otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que al tenerse conocimiento por el Grupo 3º de la Brigada de Policía Judicial de Málaga que en las inmediaciones de la vivienda sita en la CALLE000nº NUM000, piso NUM001, ocupada por los acusados Benedicto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 14-5-93 por delito contra la salud pública a pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y María Antonieta, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencias firmes de 14-5- 93 y 3-5-06 por delitos contra la salud pública, se venían efectuando ventas de sustancias estupefacientes, se montó un dispositivo de vigilancia en la tarde del día 5 de agosto de 1.996, comprobándose como el acusado Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactaba con diversas personas que allí llegaban, indicándole a Benedictopor señas las papelinas de revuelto de heroína más cocaína que querían, el cual subía a su domicilio, bajando seguidamente y haciendo entrega de las mismas al comprador, operaciones que se realizaron en varias ocasiones, en una de las cuales el propio Fermínhizo entrega de la droga al comprador.
Al haberse intervenido a algunos de los compradores la sustancia estupefaciente adquirida a los acusados referidos, se solicitó del juzgado de Guardia un mandamiento de entrada y registro de la vivienda ocupada por Benedicto, que se llevó a cabo con asistencia del Secretario Judicial, interviniéndose diversas bolsas de plástico que contenían heroína y cocaína, 19 papelinas de revuelto de tales sustancias, un trozo de hachís, 110.325 ptas. producto de las ventas efectuadas, un plato conteniendo restos de sustancias estupefacientes y una hoja de afeitar, siendo el total de la sustancia intervenida, tanto en el domicilio como a los compradores, 25'38 gramos de cocaína con una pureza del 64'23 por ciento, 19'88 gramos de heroína, con una pureza del 28'89 por ciento, 1'41 gramos de revuelto de heroína y cocaína con una pureza del 14'86 por ciento y 37'82 por ciento respectivamente, y 10'91 gramos de hachís, ocupados a María Antonieta. El total de la droga intervenida fue valorada en 522.490 ptas.
No consta que la acusada María Antonieta, que se encontraba en el interior de la vivienda, conociera o participara en las actividades de venta desarrolladas por su marido Benedicto.
El acusado Fermínes sordo de nacimiento, que le impide el habla, conoce el idioma de los signos, teniendo un aceptable conocimiento de la realidad que el rodea, y afectada, por ello, siquiera levemente, su imputabilidad. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benedictoy Fermíncomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a droga dura, ya definido, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia y en el segundo la atenuante analógica de alteración de la percepción por sordomudez, a Benedicto, a las penas de siete años de prisión y multa de 600.000 pesetas y a Fermína las penas de tres años de prisión y multa de 600.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio para el segundo acusado de 16 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y a cada uno al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, pro sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Y debemos absolver y absolvemos a la acusada María Antonietadel delito contra la salud pública que se le imputa, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra la misma, con declaración de oficio de la otra tercera parte de las costas.
Comuníquese esta sentencia a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del procesado Fermín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Fermín, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- El primer motivo de este recurso se basa en el artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental, amparado por el artículo 24.2 de la Constitución, del acusado Fermín, a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente para desvirtuar aquella, en cuanto a su participación en el delito contra la salud pública que se describe en al sentencia, y, como consecuencia de ello, la aplicación indebida de los artículos 368, inciso primero, y 374.1º, ambos del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Con carácter subsidiario al anterior, para el caso de que no fuese estimado, y en base también al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha infringido en la sentencia que impugnamos, el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.3º, y el artículo 68 del Código Penal, por su inaplicación.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de Febrero de 1999.
El recurso de casación planteado gira en torno a la presunción de inocencia en primer lugar, y a la condición del recurrente como sordomudo de nacimiento, en segundo lugar. Según la sentencia impugnada, el recurrente de ahora servía de conexión, desde la calle, en la venta de papelinas de heroína y cocaína que para el público se realizada y se llevaba a cabo por parte de los otros dos acusados no recurrentes. La Audiencia, que condenó a los tres en base al artículo 386 del Código Penal, por traficar con sustancias gravemente perjudiciales a la salud, apreció en el recurrente la circunstancia "atenuante analógica de alteración de la percepción desde el nacimiento por sordomudez" del artículo 21.6 en relación con lo previsto en los artículos 21.1 y 20.3 de igual ley penal sustantiva.
Es así pues que mientras el primer motivo aduce la inexistencia de prueba legítima de cargo, el segundo, a través de la vía casacional del artículo 849.1 procedimental, denuncia la inaplicación indebida del artículo 20.3 en relación con el artículo 21.1 del repetido Código. En el primer caso se afirma, inexactamente, que la única prueba de cargo viene constituida por una deficiente prueba testifical de referencia, y en el segundo que el acusado merecía haber sido juzgado con apoyo en la existencia de la eximente incompleta que tales preceptos amparan, olvidando no obstante que tal vía casacional obliga a respetar los hechos probados del "factum" recurrido si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la ley procesal penal.
El recurrente no se ajusta a la realidad a la hora de analizar la prueba practicada, porque los Policías intervinientes nunca actuaron en función de testigos de referencia sino como directos conocedores de la realidad acaecida. Unos Policías vieron cómo el recurrente transmitía por señas a los otros condenados el número de papelinas que el "cliente" solicitada, en tanto otros Policías, también directamente, interceptaban a los compradores de la droga instantes después de haberse consumado la "operación", aun cuando en alguna ocasión fuera el propio recurrente el que procedía igualmente a la entrega material de las papelinas.
Los testigos de referencia manifiestan la verdad de lo que otra u otras personas le manifestaban en relación al hecho delictivo, siendo así que estas pueden ser los testigos directos del hecho o bien el propio sujeto activo, todo lo cual, obviamente, obliga a un ponderado análisis de credibilidad, sometido a su vez a un estricto control procesal, antes de valorar lo que puede ser una prueba decisiva.
Los testigos comparecieron en el plenario ratificando las manifestaciones vertidas durante la instrucción, con lo cual quiere decirse la existencia de una legítima prueba de cargo, directamente relacionada con el núcleo esencial de lo investigado, que no era sino la venta de droga que por los tres acusados se venía haciendo desde el domicilio de uno de ellos, sospecha fundada que obligó a la Policía a montar el servicio de vigilancia, posteriormente seguido del registro domiciliario, con el resultado constatado en el relato histórico de la Audiencia.
El motivo se ha de desestimar, con la conveniencia de señalar a continuación el significado, concepto y caracteres de lo que se ha de entender por testigos de referencia.
De acuerdo con la doctrina expuesta recientemente en las Sentencias de 16 de mayo de 1998 y 13 de mayo de 1996, los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos pues la Ley no excluye su eficacia excepto en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, como se dice en el artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mas para ello es preciso, entre otras circunstancias que se dirán, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993). El artículo 710 procesal expresamente obliga a precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado.
Sin embargo es harto conocida la desconfianza con que esa prueba se recibe por parte de los jueces. No es desde luego prueba recomendable, de ahí el recelo judicial. Por eso también que los Tribunales deban procurar contactar y oír prioritariamente a quienes hayan presenciado los hechos acaecidos, aun siendo conscientes de que no siempre es posible obtener y practicar la prueba original.
Pero realmente el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos.
El Tribunal Constitucional (ver la Sentencia de 14 de marzo de 1994) cuando admite la validez del testigo referencial, advierte que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales (ver también la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1994). Así pues no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el "dato probatorio directo". Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos. Como decía la primera de las resoluciones citadas del Tribunal Constitucional, los jueces ponderadamente tendrán que resolver esta problemática procedimental, por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, dando a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa (ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995, 5 de diciembre, 18 de julio, 5 de mayo, 11 de marzo y 11 de febrero de 1994, 5 de abril de 1993, 14 de diciembre, 11 de septiembre y 19 de junio de 1992).
Los antecedentes de la causa de inimputabilidad de alteración de la percepción se encuentran en la sordomudez, hasta que la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de junio, dio nueva redacción al antiguo artículo 8.3 otorgándole una configuración idéntica a la que se contiene en el actual artículo 20.3 del vigente Código.
La jurisprudencia empezó a valorar la sordomudez desde el nacimiento, y con ausencia absoluta de instrucción, como atenuante analógica de la minoría de edad, a partir del Código de 1870, aunque fuera el Código de 1928 en el que ya de manera expresa definiera a la sordomudez, junto a la ceguera, como atenuante de carácter personal. Es a partir del Código republicano de 1932 cuando la sordomudez, desde el nacimiento o desde la infancia, aparece como causa eximente de la responsabilidad criminal, antesala por tanto de la actual alteración de la percepción.
En la Psiquiatría clásica las alteraciones de la percepción se consideran como trastornos esquizofrénicos directamente relacionados con las alucinaciones cualquiera que fuera su causa, circunstancial u orgánica. Sin embargo tal conceptuación difícilmente encajaba en la terminología jurídico-penal, sobre todo porque la ley penal siempre se refería a la fecha de la alteración, esto es al nacimiento, con lo cual claro se está que las alucinaciones no podían encajar en el ámbito penal.
Sabido es que con frecuencia acontece que las respuestas médicas a las alteraciones mentales, de la índole que fueran, no se ajustan a lo que desde la perspectiva penal se define como responsabilidad o imputabilidad. Dentro de ese contexto se discute la identidad o diferenciación que cabe atribuir a estas alteraciones de la percepción en relación, sobre todo, a las psicopatías graves, y, especialmente, si el artículo 20.3 puede y debe considerarse como una "cláusula de recogida" para todos aquellos casos en los que no quepa aplicar el artículo 20.1
Prescindiendo de las disquisiciones científicas, que en algún modo pueden a veces distorsionar lo que normativamente ha sido querido por el legislador, y marcando, al menos en el actual "status jurídico", la diferencia clara que establecen los apartados primero y tercero del repetido artículo 20, hay que centrar el problema en la imputabilidad que cabe atribuir y hacer recaer sobre quien sufre, desde el nacimiento o desde la infancia, alteración de la percepción por tener gravemente alterada la conciencia de la realidad.
El Tribunal Supremo ha tratado pocos supuestos de esta naturaleza. Tímidamente la Sentencia de 20 de abril de 1987, al referirse a estas alteraciones, hablaba de "situaciones de aislamiento". Fue la Sentencia de 18 de octubre de 1993 la que, ahondando en la realidad del problema, entendió que "es requisito imprescindible que el defecto en la percepción de la realidad tenga su origen en el nacimiento o desde la infancia, de tal manera que su perpetuación en el tiempo convierta a la persona en un ser insensible al mundo circundante, sin una valoración social y personal de lo justo o lo injusto.
Más, poco antes, la Sentencia de 14 de marzo del mismo año se planteó el problema de sí la circunstancia requiere la previa existencia de una limitación física o biológica siempre y en todo caso, o si por el contrario también puede acogerse a tal circunstancia quienes padecen la alteración de la percepción derivada de un contorno social desfavorable. En opinión ciertamente discutible, tal resolución estima que en situaciones extremas puede tal disminución en la percepción partir de planteamientos no creados voluntariamente, sin origen somático o patológico, porque lo esencial es la "carencia de aptitudes éticas derivada de la incomunicación con el contorno social".
Todo ello supone en lo esencial que el sujeto ha de carecer del sentido de la "antijuricidad de su comportamiento". Precisamente por eso la Sentencia de 23 de diciembre de 1992 casó la resolución de la Audiencia que únicamente había estimado la eximente incompleta, para hacer aplicación de la eximente completa del antiguo artículo 8.3 en cuanto a un sordomudo. Para ello establecía como premisas aplicables que el acusado era sordomudo de nacimiento, que carecía de instrucción o que se movía dentro de una incomunicación casi total, con todo lo cual su capacidad de culpabilidad no permitía una respuesta penal si dicho sujeto carecía de aptitudes críticas para valorar los actos en los que había tomado parte.
En conclusión, ha de partirse del defecto sensorial (sordomudez, ceguera, etc.) o de una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos. Pero de otro lado no puede descartarse por completo, lo que será cuestión de una prueba más exhaustiva, que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sean efecto de graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del sujeto con la sociedad. Lo importante será no olvidar que en base a esa anomalía, ha de originarse una grave alteración de la conciencia de la realidad.
En el presente supuesto el hecho probado afirma que el recurrente, "es sordo de nacimiento, que le impide el habla, conoce el idioma de los signos, teniendo un aceptable conocimiento de la realidad que le rodea, y afectada por ello, siquiera sea levemente, su imputabilidad" (sic).
Como quiera que los jueces de la Audiencia apreciaron la atenuante analógica, plantéase ahora una cuestión de entidad cualitativa y cuantitativa sobre la base de la proporcionalidad. En otras palabras, se trata de hasta qué punto la situación anímica del acusado permitió determinar el grado de inimputabilidad, absoluta, grave o leve.
Ha de concluirse en la lógica y racional conclusión de la instancia, que se basó en lo que los dictámenes médicos señalaron. No solo se precisa, biológicamente, la en este caso sordomudez desde la infancia sino además que se origine una grave alteración de la conciencia de la realidad.
No hay entidad suficiente en el sujeto como para llegar a la eximente incompleta. El motivo se ha de desestimar porque la grave alteración de la conciencia social no concurre ahora, al menos de manera grave. De ahí la simple atenuante que la Audiencia, con todo acierto, apreció.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Fermín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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