STS 357/1999, 4 de Marzo de 1999

Ponente:D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso:1309/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:357/1999
Fecha de Resolución: 4 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. CONDENA. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que absolvió a los recurridos por delito contra la salud pública, el Tribunal entiende que es patente y manifiesto que el consentimiento de quien es titular del domicilio, si es prestado libre y espontáneamente, enerva cualquier irregularidad procesal que se quiera argüir de contrario. Se estima la casación del ministerio.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, que absolvió a los recurridos Ritay Antoniopor delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Blanco Fernández la recurrida Ritay por la Procuradora Sra. Pinto Campos el recurrido Antonio.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Almazán, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 1998, contra Ritay Antonioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial Soria que, con fecha veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «En fecha 23 de Junio de 1993, Policías adscritos a la Jefatura de Policía de Zaragoza, provistos de un mandamiento judicial de entrada y registro carente de motivación, entraron en el domicilio de los acusados Antonioy Rita, sito en la DIRECCION000NUM000de Santa María de Huerta, donde encontraron los siguientes efectos:

    1. 25,57 grs. de heroína con una riqueza del 39,70 de heroína base; 1,51 grs. de cocaína con una riqueza del 39,70 de heroína base; 1,51 grs. de cocaína con una riqueza de 74,26% de cocaína base; 1,78 grs. de hachís; 3,54 grs. de heroína con una riqueza del 13% de heroína base, una papelina conteniendo 0,43 grs. de cocaína con una riqueza del 51,30 de cocaína base y una papelina conteniendo 0,38 grs. de heroína con una riqueza del 29,16 de heroína base.

    2. 1.300.000 pts. en efectivo.

    3. Un reloj marca Seiko con la grabación "Aurora25-12-82, un reloj marca Festina con las iniciales "Raúl.", una pulsera de oro con 4 colgantes con signos zodiacales con las siguientes inscripciones: "Gaspar9-3-71", "Virginia6-4-68", "Bárbara4-8- 48" y "Domingo16-4-48", un manojo con 22 anillos de oro de diferentes formas, una medalla de oro con dibujos en forma de espiga, una medalla de oro de Cristo y Virgen con niña, una medalla de oro del amor con la grabación "Hoy y siempre", una cadena con medalla de oro con la grabación "María Rosario12-9-62", un reloj de oro marca Tissot, una pulsera de oro, un anillo de oro con las iniciales "Juan.", una cadena con colgante de oro con la cabeza de Cristo y 5 brillantes, una pulsera de oro, una pulsera de oro de niña con la grabación "Rosa", una pulsera de oro con colgante con la grabación "Lucas.".

    Previamente a la entrada en la vivienda de los acusados, los Agentes de la Policía detuvieron a éstos, llevándose a cabo el registro sin que asistieran al mismo, representante de los acusados, personas de su familia o vecinos del pueblo. >>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Ritay Antoniodel delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.

    Hágase entrega de los objetos retenidos en las presentes actuaciones a quien acredite ser su legítimo dueño, destruyéndose las sustancias estupefacientes aprehendidas.

    Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1º de la Constitución Española y 849.1º y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - Las representaciones de los recurridos Ritay Antoniose instruyeron del recurso, solicitando la inadmisión del único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de Febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal interpone un único motivo de casación a través del cual, en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce la infracción de precepto constitucional en relación a los artículos 24.2 de la Constitución y artículo 849.1 y 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La sentencia recurrida describe el resultado de la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de los acusados, pero posteriormente declara la nulidad del Auto que autorizaba la práctica del mismo, por cuanto, en su criterio, el mismo carecía de motivación, aparte de haberse prestado por los dichos acusados un consentimiento viciado por no estar presente su Letrado, dado que en el momento del registro, ambos se encontraban detenidos.

En los hechos del Auto judicial se dice que la Policía como consecuencia de las gestiones y de informaciones recibidas por funcionarios del grupo de estupefacientes de que en el piso habitado por los dos acusados "hay fundados motivos de que este matrimonio se viene dedicando al tráfico de drogas, estupefacientes u otros psicotrópicos", solicitó el correspondiente mandamiento judicial.

Por su parte en el oficio de la Jefatura Superior de Policía, en el que se solicita el mandamiento de entrada y registro, se afirma que como consecuencia de gestiones y de informaciones recibidas por funcionarios del Grupo de Estupefacientes, se tiene conocimiento de que el matrimonio citado se viene dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes en cantidades de notoria importancia, concretamente de heroína y cocaína, siendo así que ambos han sido detenidos en Zaragoza en varias ocasiones por actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, y en la actualidad la mujer tiene interesada su busca y captura para cumplir pena. También se reseña que como consecuencia de las gestiones practicadas para la localización de los mismos, se ha podido averiguar que viven en la localidad que se cita, en donde la mujer referida se viene ocultando para evitar su detención, y en donde se sospecha que puedan guardar sustancias estupefacientes o efectos relacionados con los hechos que se investigan.

SEGUNDO

La cuestión referente a la ilegalidad del registro domiciliario, por falta de motivación suficiente, fue deducida en el juicio oral con apoyo procesal en lo que se establece en el artículo 793.2 de la citada ley procesal. De ahí que la Audiencia, una vez planteada la cuestión, esperó a la sentencia para resolver prioritariamente el problema, quizás en un momento procesal, ciertamente correcto, distinto del que este Tribunal Supremo tuvo en cuenta cuando dictó los Autos de fechas 19 de Julio de 1997 y 6 de Octubre de 1997, acordados que fueron, respectivamente, en los denominados juicios "Filesa" y "Herri Batasuna", una vez que se adujo "in voce" y en la iniciación de la vista oral, la presunta vulneración de derechos fundamentales.

En cualquier caso es evidente que la resolución del problema requiere conocer la doctrina de esta Sala, acorde con lo establecido por el Tribunal Constitucional, pero una vez determinado, con exactitud, los pormenores literales de la resolución judicial tildada de inmotivada por el recurrente. El fundamento jurídico de la misma establece que "con el fin de comprobar si dichos estupefacientes, drogas o psicotrópicos se encuentran en el domicilio particular designado, se estima la entrada y registro de dicho domicilio, conforme a los artículos 550, 558 y 556 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.2 de la Constitución, procede acordar la inmediata entrada y registro" (sic).

TERCERO

Los problemas referentes a la posible vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, guardan directa relación con los artículos 204 y 534.1º del Código Penal, si se dieren las exigencias del tipo penal, que no tienen porqué concurrir en todos los casos en los que el registro domiciliario es ilegal, en el entorno de la legalidad ordinaria o de la legalidad constitucional, de tal manera que, en principio, solo el registro llevado a cabo sin mandamiento pudiera, a salvo el supuesto de la flagrancia, conculcar la ley penal sustantiva, en tanto que las demás incorrecciones o deficiencias, de la Constitución o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podrán originar en todo caso la ineficacia procesal de una prueba tachada por eso de nula en mayor o menor grado e intensidad.

Por supuesto que no todo es lícito en el descubrimiento de la verdad, como dice el Auto de esta Sala de fecha 18 de junio de 1992, citado por la Audiencia, más también ha de analizarse en sus exactos términos una resolución, la acaba de citar, que fue malinterpretada con posterioridad, cuando se quiso hacer aplicación extensiva de la misma a los supuestos concretos que se enjuiciaban cada día.

Lo importante es, de acuerdo con la doctrina constitucional, que la defensa del derecho fundamental significa la necesidad de la motivación, porque ello es la única vía para constatar la ponderación judicial, que a su vez constituye la esencial garantía de esta excepción a la repetida inviolabilidad domiciliaria.

CUARTO

Es patente y manifiesto (ver la Sentencia de 7 de marzo de 1997) que el consentimiento de quien es titular del domicilio, si es prestado libre y espontáneamente, enerva cualquier irregularidad procesal que se quiera argüir de contrario.

De acuerdo con lo ya dicho por la Sentencia de 17 de enero de 1997, la Sala Segunda tiene señalado en Sentencia de 24 de enero de 1995 que la autorización o el consentimiento voluntario se constituye en una de las causas justificadoras de la intromisión en el domicilio ajeno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.2 de la Constitución, en relación con los artículos 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York (ver la Sentencia de 12 de septiembre de 1994).

Como dice el artículo 551 procedimental se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que el mismo pueda tener efecto sin entonces poder invocar la inviolabilidad que la Constitución ampara.

El consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental.

Es cierto que el problema de si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera restrictiva, de la forma más favorable para el titular domiciliario. También es cierto, sin embargo, que para llegar a conclusiones concretas han de analizarse, racionalmente, el comportamiento del propio interesado, "antes, durante y después", así como las manifestaciones de cuantos pudieran estar presentes cuando el registro se llevó a cabo. En este sentido resulta sorprendente, por incomprensible, y hablamos en hipótesis, que quien sufre un agravio tan importante como es el penetrar por la fuerza en el domicilio del que forma parte, no diga nada en momentos posteriores en los que presta declaraciones sucesivas a presencia del Letrado correspondiente. El que calló cuando debía hablar y no lo advirtió, parece que consiente. "Qui siluit cum loqui debuit, et notuit, consentire viditur".

QUINTO

El artículo 569 marca quizás la pauta más importante a seguir, dentro del ámbito que a la legalidad ordinaria corresponde, en el registro domiciliario. Otra cosa es que en el contexto del puro ámbito constitucional sea el mandamiento judicial, consecuencia de la oportuna resolución motivada, el árbitro casi exclusivo y excluyente que decidirá la posible vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria proclamado por el artículo 18.2 de la Constitución.

Ese artículo 569 ha sido objeto de dos modificaciones legislativas. La primera de ellas fue por Ley Orgánica de 30 de abril de 1992 que trataba de justificar la ausencia del Secretario Judicial con una amplia permisibilidad en favor de otro funcionario judicial o de un Policía, siempre previa delegación consignada expresamente en el Auto que antes había permitido la invasión domiciliaria. Después fue la Ley Orgánica de 17 de julio de 1995 lo que rectificó el contenido de tal artículo para aclarar esas delegaciones judiciales, en la forma prevista por la Ley Orgánica del Poder Judicial, y para excluir definitivamente la delegación en funcionarios de la Policía. En cualquier caso cuando se habla de requisitos condicionantes de legalidad respecto de los registros domiciliarios y cuando se habla también de los efectos que los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señalan, es preciso distinguir las dos perspectivas distintas, con ámbitos y consecuencias igualmente diversos, que ofrecen la Constitución, o requisitos constitucionales, y las leyes procesales ordinarias, o requisitos de legalidad ordinaria, tal y como tantas veces háse dicho.

SEXTO

Ampliando lo acabado de exponer, cabe insistir en el doble ámbito constitucional y de legalidad ordinaria. Porque el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se verá directamente afectado cuando el registro se haya practicado fuera de los supuestos del artículo 18.2, en tanto que si la diligencia se desarrolla únicamente con infracción de requisitos procedimentales, por muy transcendentales que sean, se propiciarán otros efectos distintos de la vulneración del derecho (ver la Sentencia de 18 de marzo de 1993).

Hay que distinguir entre los casos en los que por faltar la autorización judicial se perturba de alguna manera el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, de aquellos otros en los que, existiendo ese mandamiento como requisito esencial legitimizante, no se lesiona de manera grave el derecho fundamental aún cuando en la realización del acto judicial se incumplan normas procesales reguladoras de la forma con que la diligencia ha de llevarse a efecto. En el primer caso el acto es ilícito y nulo, e ilícita la prueba obtenida porque se ha vulnerado un derecho fundamental. En el segundo el acto es irregular, sin efecto probatorio alguno.

En la ilicitud del acto procesal, como contrario a la Constitución, tal ilicitud se comunica a los futuros actos procesales que del acto ilícito traen causa, de modo que la prueba ilícita ni puede ser tenida en cuenta ni puede ser convalidada por diligencias posteriores. En cambio cuando el acto es irregular, como quiera que se desenvuelve dentro de lo que son infracciones de legalidad ordinaria, sólo se origina la ineficacia del acto en sí, y de lo que del mismo causalmente se derive, mas sin obstaculizar futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios, dentro del contexto de lo que más arriba fue dicho, incluso de "sanar" aquel efecto negativo con la práctica de otras diligencias de la instrucción o del plenario.

Quizás sean parecidos y análogos los efectos, mas desde luego en el caso de infracción constitucional las consecuencias son más amplias, más rígidas, más insolubles.

SEPTIMO

En cualquier caso, e independientemente de lo que dichas resoluciones señalan y establecen, ha de indicarse que las irregularidades, incluso nulidades, de la diligencia no significan que tales efectos se tengan que contagiar al resto de las actuaciones judiciales si las exigencias legales se hubieran cumplido adecuadamente, las cuales, además, en base al principio de conservación de los actos que el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama, han de mantener los efectos que les son propios, ni menos aún que se haya de impedir que los datos que pretendían probarse por el registro irregular no puedan ser acreditados por otra actividad probatoria, de la que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los Agentes de la Autoridad protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de prueba hábiles entre los que cabe considerar a las Fuerzas de Seguridad no comprendidos en el supuesto anterior, o la confesión de acusados y coimputados.

Son muchas las cuestiones que se suelen plantear cuando se trata de registros domiciliarios, en relación con la resolución judicial. La posibilidad y eficacia del consentimiento o la redacción y motivación del auto judicial concediendo el oportuno mandamiento, se constituyen en ejes definidores del debate planteado ahora en esta casación.

OCTAVO

De principio ha de indicarse que la exigencia constitucional, respecto de la motivación de las resoluciones judiciales, señala que tal exigencia no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica (ver la Sentencia de 30 de abril de 1996).

Es evidente que los autos de entrada y registro son decisiones tan fundamentales como para que a su través se llegue a limitar, cuando no a cercenar, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que se recoge en el artículo 18.2 de la Constitución Española. Todo cuanto se diga, por tanto, respecto de la escrupulosidad técnica y jurídica con que formalmente han de revestirse en el proceso dichas resoluciones, será poco. Mas no debe olvidarse tampoco la necesidad imperiosa de obtener la autorización judicial, cuando corresponda en Derecho, por medio de la cual se busca la protección de la seguridad ciudadana, la persecución de graves delitos y la defensa de la legalidad. Como también ha de tenerse presente la urgencia de la decisión y la finalidad que se pretende para actuar cuanto antes con apoyo en una acuerdo judicial no recurrible por las partes (ver la Sentencia de 28 de noviembre de 1993). Cuanto quiera decirse sobre el tema debatido ha de apoyarse, positivamente, en la proporcionalidad de la resolución, y ha de huir, negativamente, de cualquier interpretación ilógica, irracional o absurda de la norma, constitucional o de legalidad ordinaria, que pueda conducir a la impunidad más absoluta.

En el supuesto presente, conforme a lo antes referido, son dos los aspectos a considerar. El primero guarda relación con la solicitud que al Juez se hace para fundamentar la restricción del derecho fundamental. Solicitud que únicamente ha de rechazarse si no se apoya en sospechas fundadas. Pero para ello debe tenerse presente la naturaleza o el tipo de las investigaciones necesarias para el descubrimiento y la averiguación de la infracción de que se trate. De ahí que respecto del tráfico de drogas se dijera por la Sentencia de 22 de marzo de 1994 que las noticias confidenciales ya son un grado de sospecha suficiente. Hay ciertos casos en los que, cuando de la etapa inicial de las investigaciones se trata, la Policía no puede hacer público el nombre de sus confidentes ni aportar testigos presenciales de algunas conductas dudosas, pues ello podría frustrar completamente la labor que se quiere llevar a cabo.

Además el registro domiciliario no es una diligencia posterior sino anterior al descubrimiento cierto del delito que se quiere obtener. Son dos tiempos distintos que marcan diferencias notables en la actividad profesional de los Jueces y de los Policías Judiciales en general. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993 indica que la autorización judicial habilitante tiene un campo de acción, cuando no existe flagrancia "en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia".

NOVENO

Por todo lo expuesto, y se sigue la doctrina contenida en las Sentencias de 22 de mayo de 1995 y 11 de octubre de 1994, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución judicial pueda estimarse fundada, viniendo dada tal objetivación por el oficio ahora de la Policía. El auto habilitante se remite al oficio policial y por tanto es de estimar que "per relationem" incorpora su contenido a la motivación.

El segundo aspecto se refiere más bien a si, independientemente de los datos aportados por la Policía Judicial, la resolución aparece correctamente motivada con el contenido asumido en un auto parcialmente impreso. Son cuestiones distintas aunque por lo dicho al final del fundamento jurídico anterior íntimamente relacionadas entre sí.

  1. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991 abunda en la suficiencia motivadora cuando se dan razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales tenidos en cuenta, concretando además que la parquedad de la fundamentación jurídica de los autos merece un tratamiento más permisivo si no se vulnera manifiestamente el derecho constitucional, que de otro lado admite en general la validez de una escueta y concisa exposición o incluso la fundamentación por remisión.

  2. Con respecto a las resoluciones impresas también señaló el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 12 de julio de 1989, la permisibilidad de la motivación inserta en esos modelos, lo que afirmaba no deja de ser desanconsejable por potencialmente contraria a la tutela efectiva. Y con respecto a los autos impresos fue la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 1988 la que, de manera accesoria al tema que se debatía, llegó a indicar que el empleo de tales formularios "no es necesariamente lesivo", aunque puede serlo cuando solamente se expresen afirmaciones apodícticas y no razones fundadas en Derecho (ver en esa línea argumental las Sentencias de 21 de enero de 1994, 28 de diciembre, 19 de octubre y 10 de septiembre de 1993). En este caso, sobre tal impreso consta la adecuada fundamentación jurídica y fáctica, como después se repetirá (ver la Sentencia de 18 de julio de 1998).

DECIMO

Con todo lo hasta aquí expuesto se quiere decir que en el presente caso resulta difícil rechazar la viabilidad procesal de la resolución judicial dictada por el Instructor. Tanto la petición formulada por la Policía Judicial como la motivación judicial responden y son acordes con la legalidad de la norma. Distinto problema es el que se plantea cuando se trata de dar cumplimiento al artículo 569 de la ley procesal penal en relación a la presencia de quien es el titular domiciliario, cuestión más transcendente en el caso de que el mismo se encuentre privado de libertad, porque entonces toda la teoría referida al consentimiento puede quebrar por falta de esa asistencia letrada que a todo privado de libertad corresponde.

La ausencia del interesado en el registro, por estar privado de libertad en ese momento y no estar presente en la diligencia, es causa de nulidad absoluta, "radical e insubsanable" (Sentencias de 21 de noviembre, 20 de junio y 24 de enero de 1997, 29 de noviembre, 20 de septiembre y 29 de febrero de 1996, entre otras muchas), salvo que de alguna manera se cumplieren las exigencias del artículo 569 procesal.

Pero lo verdaderamente importante en este caso es la forma o manera con que el interesado, detenido, presta su consentimiento al registro, ya que ese consentimiento, revestido de todas las garantías, podría subsanar cualquier otra diligencia procesal, legitimando la legalidad de la prueba, como se ha dicho.

La contestación de la doctrina es clara, diáfana y contundente. Las prevenciones establecidas para otorgar al privado de libertad todas las garantías necesarias para su defensa, en evitación de cualquier indefensión, supone que el detenido debe estar asistido de Letrado en el instante en que presta su consentimiento para el registro domiciliario (Sentencias del Tribunal Constitucional 252 de 1994 y 196 de 1987, Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1997, 20 de noviembre de 1996, 8 de julio de 1994 y 2 de julio de 1993).

DECIMO PRIMERO

Llegado a este punto es necesario estructurar los razonamientos y circunstancias del caso. La primera argumentación que ha de subrayarse es, y en esto se equivoca la Audiencia, la corrección del Auto judicial concediendo el oportuno mandamiento judicial, resolución motivada escueta pero suficientemente, con una plasmación material que va incluso más allá del simple Auto impreso, que antes mencionamos.

La segunda circunstancia a tener en cuenta es que desde el momento en que existe un legítimo mandamiento judicial es absolutamente innecesario, e instranscendente, el que medie consentimiento de los titulares domiciliarios, aunque otra cosa sea la presencia física del repetido titular, de acuerdo con lo establecido en el artículo 569 procesal, ante cuya ausencia, sí es entonces necesario la presencia de las personas que se indican en el precepto. No se trata pues de la necesidad de un consentimiento (que en este supuesto sería irregular por ausencia del Letrado de los acusados detenidos), consentimiento innecesario cuando existe mandamiento judicial, sino la necesidad de una presencia física como requisito para la viabilidad de la diligencia (no suplida aquí por ninguno de los medios reseñados en el artículo 569).

Sabido es que el artículo 569 pasó, en cuanto a la necesaria asistencia del Secretario judicial, por diversas situaciones. Inicialmente no se decía de manera expresa que fuera absolutamente imprescindible la presencia del funcionario judicial cuando se practicaba el registro domiciliario. Hubo en principio criterios dispares en la Sala Segunda de este Tribunal (ver por todas las Sentencias de 13 de mayo y 18 de abril de 1996), más a partir de la Ley Orgánica de 30 de abril de 1992 se permitió, previa autorización judicial, que el Secretario pudiera ser sustituido por un funcionario de Policía expresamente designado, solución que perduró hasta la nueva modificación operada por la Ley Orgánica de 17 de junio de 1995 que ya exige que en todo caso únicamente un funcionario judicial, habilitado, pueda sustituir al Secretario judicial, también con la debida resolución autorizante.

Como quiera que en el presente supuesto se concedió expresa y "nominatum" delegación en un Policía, que fue quien actuó en funciones de Secretario, es obvio que por lo que a esta cuestión se refiere la diligencia judicial se atemperó a la normativa legal, en tanto el registro tuvo lugar durante la vigencia de la primera de las reformas operadas.

DECIMO SEGUNDO

Por todo cuanto antecede puede afirmarse la legitimidad del registro domiciliario. La petición al Juzgado fue correcta porque existían fundadas razones en pro del registro, como correcta fue la resolución judicial dictada, amen del correspondiente mandamiento.

De otro lado, y repitiendo lo acabado de decir, el consentimiento de quien está detenido debería propiciarse con la presencia de su Letrado, más en este caso el problema del consentimiento es intranscendente porque el registro se lleva a cabo, aún sin consentimiento (o consentimiento nulo), por el mandamiento judicial. Finalmente, la presencia del titular, o titulares, del domicilio es un acto puramente material y físico, que no necesita de asesoramiento jurídico alguno en tanto la negativa a esa presencia da lugar a las situaciones previstas por el mismo artículo 569. No se trata pues de llevar a cabo un acto atinente a los derechos del ciudadano que necesite, se insiste, el concurso del asesoramiento jurídico.

El motivo se ha de estimar para que la Audiencia, valorando el registro domiciliario conjuntamente con el resto de las pruebas, dicte la resolución que proceda. El supuesto excepcional de este caso, también novedoso, junto a la petición concreta del recurrente en relación al artículo 850.1º procesal, autoriza a dictar la resolución en la forma que sigue.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación de su único motivo AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, con fecha veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los recurridos Ritay Antonio, por delito contra la salud pública, y en su consecuencia acordamos, con la nulidad de lo pertinente, retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia, para que el Tribunal de instancia se pronuncie nuevamente, con valoración de las pruebas, incluido el registro domiciliario, en la forma que estime justa; declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.