STS 55/2006, 3 de Febrero de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:2559/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:55/2006
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA.COMUNICACIONES.El control constitucional exige verificar la razonabilidad de las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan apoyarse en datos objetivos.La resolución autorizante, cumpliendo con los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, debe valorar si procede el sacrificio del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, a favor de la investigación que ha de llevarse a cabo. Se condena a los acusados. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Luz y Ildefonso, contra Sentencia núm. 507/2004, de 23 de septiembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 32/04, dimanante del P.A. núm. 76/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Estepona , seguido por delito contra salud pública contra dichos recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales Don Manuel María Martínez de Lejarza Ureña y defendidos por el Abogado Don Luis Miguel Ruiz Braña.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Estepona incoó P.A. núm. 76/2003 por delito contra la salud pública contra Ildefonso y Luz, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 23 de septiembre de 2004 dictó Sentencia núm. 507 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Actuando de acuerdo con la acusada Luz, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 16 de enero de 2003 por delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, y para que ésta, como habitualmente hacía, pudiera distribuirla entre terceras personas, el también acusado Ildefonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó el encacargo de viajar a Madrid para recibir y transportar hasta Estepona cierta cantidad de cocaína. Hecho el viaje, regresó Ildefonso a esta localidad y sobre las 18.45 horas del día 24 de abril de 2003, tras haber abandonado la estación de autobuses, fue detenido ocupándosele un paquete que contenía 209.49 gramos de cocaína con una pureza del 40,4% cuyo valor se ha estimado en 12.062 euros. Acto seguido se procedió, previa obtención del oportuno mandamiento, a practicar diligencia de entrada y registro en el domicilio de Luz, sito en CALLE000NUM000 piso NUM001 letra NUM002 de la referida localidad y en el mismo fueron intervenidos una balanza de precisión utilizada para elaborar las dosis de droga para su posterior venta, diversas joyas, 320 dólares, 635 euros, 15 libras de Gibraltar, 1500 pesos colombianos, 8 reales brasileños y un billete de kuwait, todo ello producto del referido comercio."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

  1. - Condenamos a los acusados Luz y Ildefonso como autores de un delito contra la salud pública concurriendo en la primera la agravante de reincidencia y no concurriendo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal en el segundo a las siguientes penas:

    7 años de prisión y multa de 36186 euros a la primera y 4 años de prisión y multa de 14124 euros al segundo; a ambos, además, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Será de cargo de ambos condenados, por mitad, el pago de las costas.

    Conforme a lo prescrito por el artículo 374 del C. penal , se decreta el comiso de la droga, a cuya destrucción se procederá, joyas, efectos y dinero referidos en la diligencia de entrada y registro cuya acta obra en el folio 109 y cuyo contenido, a tal efecto, se tiene aquí por reproducido.

  2. - Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación legal de los procesados Luz y Ildefonso, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Luz y Ildefonso se basó en el los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. y único motivo: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en concreto por vulneración del secreto de la comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE , en relación con el art. 11.1 de la LOPJ .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su resolución sin necesidad de celebración de vista y solicitó la desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de enero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección tercera, condenó a Luz y a Ildefonso como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El único motivo invocado se viabiliza como vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de la Constitución española , al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Concretamente se denuncia la falta de motivación judicial de la injerencia que fue acordada, previo oficio policial, en Auto de fecha 9 de abril de 2003, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Estepona (Málaga ), todo ello con expresa invocación de la nulidad probatoria por conexión prevista en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (véase nuestra Sentencia 988/2003, de 4 de julio , que es seguida por la Sentencia 530/2004. de 29 de abril ), como ha señalado igualmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), «tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida» (también STC 299/2000, de 11/12 ). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los períodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución; particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que «los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento» o «sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo» (SSTC 171/1999, 299/2000 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...». También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

TERCERO

En el oficio que consta unido al folio 1 de las actuaciones sumariales, en el que se solicita la intervención de dos números de teléfono, se expresan los siguientes indicios: 1) Que "según información que se ha recibido en esta Unidad", la persona identificada como Luz, se dedica a la distribución de importantes cantidades de droga, mediante el aprovisionamiento que lleva a cabo a través de terceras personas en Madrid; 2) para dichas actividades cuenta con la colaboración de dos personas, ninguna de las cuales ha resultada imputada en estas actuaciones; 3) que "en relación a lo anteriormente expresado", se significa que el pasado día 6 de junio de 2001, se procedió a la detención en Estepona de Luz, efectuándose un registro que se describe, terminándose por señalar que "en virtud de dicha intervención policial se instruyó el atestado policial NUM003, que fue remitido al Juzgado número uno de Estepona; 4) "en el transcurso de las investigaciones que actualmente se llevan a cabo por funcionarios de esta Unidad", se ha tenido conocimiento que Luz hace uso habitual del teléfono móvil cuyo número se facilita. "Por dicho motivo, en virtud de lo expuesto y dado que se considera absolutamente necesario para la continuación de las mismas", se solicita mandamiento para la intervención judicial del citado teléfono. La solicitud lleva fecha de 8 de abril de 2003. El Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona dicta Auto el día 9 de abril de 2003 , en el cual, sin razonamiento específico alguno, se acuerda la intervención telefónica interesada.

Conforme a la doctrina jurisprudencial que dejamos expuesta más arriba, la resolución judicial expresada resulta absolutamente inmotivada. En efecto, el juez autorizante de la injerencia nada aporta al estudio de los indicios que pudieran concurrir para proceder la misma, conculcándose de esta manera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, constitucionalmente proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna . Pero hemos declarado que es posible la motivación por remisión a los indicios plasmados en el oficio policial que solicita al juez la medida, aunque ésta, ciertamente, es una práctica irregular, porque los jueces de instrucción han de valorar por sí mismos los indicios concurrentes en el caso sometido a su consideración, sin adoptar automáticos mecanismos para el dictado de autos judiciales de indudable trascendencia, dados los derechos constitucionales en juego. No son precisos complejos razonamientos, ni extensas resoluciones, simplemente esta Sala Casacional y el Tribunal Constitucional exigen que el juez valore la naturaleza de los indicios para fundamentar su resolución, con (al menos) unas breves consideraciones, sobre su viabilidad jurídica, dada la ponderación de intereses en juego. Estamos hablando de una intervención telefónica, no de una resolución judicial de mero trámite, en la que el juez tiene que adoptar el papel que la Constitución española le encomienda conforme a la potestad jurisdiccional que deposita en sus manos. Desde esta perspectiva, el Auto de 9 de abril de 2003 , no satisface ni siquiera unos mínimos de razonamiento particularizado al caso sometido a su consideración jurisdiccional.

Pero tampoco desde la referencia a la petición policial, puede verse mínimamente cumplido este requisito de la motivación de la medida judicial autorizante de la injerencia constitucional. Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. Pero lo que resulta más llamativo de la intervención telefónica solicitada, que particulariza este caso, sometido a nuestra revisión casacional, lo constituye la mención de datos concretos que se refieren a una intervención policial anterior, llevada a cabo nada menos que casi dos años antes, y que dio lugar a las diligencias judiciales en donde fue en efecto condenada la co-recurrente Luz (y que resulta descrita en los hechos probados de la sentencia recurrida). Desde tales datos a los ahora mencionados, no se añade nada nuevo, salvo un teléfono distinto. Dice el Tribunal "a quo" que la misma constatación de tal teléfono, correspondiente a una tarjeta prepago, sin titularidad nominal en la operadora correspondiente, es ya fruto de una investigación policial. Es cierto. Pero esa sola investigación no es suficiente para la intervención judicial de un teléfono, sino que deben añadirse, como es lógico, más indicios racionales de la participación delictiva que se imputa a la investigada, fuera aparte de su solo número telefónico. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. NUM004 que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. Pero, sobre todo, lo que no es posible es trasladar los datos que sirvieron para una investigación judicial anterior, y sin añadir nada nuevo, solicitar otea vez, con base en el resultado anterior, una nueva intervención telefónica, que -como ya se ha expuesto-, no se justifica judicialmente en ningún argumento propio en la resolución autorizante. Volvemos a repetir que no se trata de una resolución de mero trámite, sino que cumpliendo con los principios de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, valorar si procede el sacrificio del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, a favor de la investigación que ha de llevarse a cabo.

En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante" y no "ex post".

Al declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas iniciales, tiene que acarrear como consecuencia, por conexión de antijuridicidad ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), la ilicitud del resto del material probatorio que se encontraba directamente conectado por las escuchas telefónicas (ocupación de droga y registro domiciliario).

Procede, pues, la estimación del recurso y la absolución de ambos recurrentes, pues expulsadas tales pruebas del patrimonio probatorio, se ha vulnerado su presunción constitucional de inocencia.

CUARTO

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Luz y de Ildefonso, contra Sentencia núm. 507/2004, de 23 de septiembre, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que será sustituida por otra más conforme a Derecho

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Estepona incoó P.A. núm. 76/2003 por delito contra la salud pública contra Ildefonso, con NIE NUM005, nacido el 3 de marzo de 1970, en Belén de Umbria, Colombia, hijo de Marco Aurelio y de María Carlota, con domicilio CALLE001, portal NUM006NUM001NUM007 Barrio de la Divina Pastora de Marbella, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta y Luz, con pasaporte de Colombia, NUM008, nacida el 14 de agosto de 1966, en Anserma-Caldas, Colombia, hija de Fabio y de María Aleia, con domicidlio en la CALLE000 núm. NUM000NUM001NUM002 de Estepona, con antecedentes penales y cuya solvencia no consta; y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 23 de septiembrede 2004 dictó Sentencia núm. 507 la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos procesados y ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de ésta.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.-No se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, dada la declaración de nulidad de las interceptaciones telefónicas iniciales, declarando que los efectos y hechos posteriores de la investigación son consecuencia directa de tal vulneración constitucional.

ÚNICO.- Procede la absolución de los acusados Luz y Ildefonso, con los demás efectos inherentes a tal declaración.

Que debemos absolver y absolvemos a Luz y Ildefonso del delito contra la salud pública por el que fueron acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José A. Martín Pallín Julán Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.