STS, 5 de Julio de 2001

La sentencia recurrida condenó a Juan Antonio como autor de un delito contra la salud pública por poseer 48,750 gramos de cocaína de un 62,61% de pureza y de un valor de 636.423 pts., que la policía le encontró en un bolsillo de la cazadora que llevaba puesta. Se le impusieron las penas de seis años de prisión y multa de un millón de pesetas.

Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar, salvo en lo relativo a una parte del motivo 1º, pues las penas mencionadas se impusieron, alejadas del mínimo legalmente permitido, sin razonar sobre su cuantía.

Comenzamos examinando el motivo 2º, único relativo a quebrantamiento de forma, que se ampara en el art. 851.1º y 3º LECr.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En el desarrollo de este motivo nada se dice que pudiera tener algo que ver con el nº 3º del art. 851, referido a la llamada incongruencia omisiva. Parece que se trata de un error del recurrente la cita del art. 851.3º.

2. Con base en el art. 851.1º LECr, inciso primero, se hacen unas alegaciones que nada tienen que ver con la mencionada norma procesal. Se refiere a cuestiones de prueba ajenas totalmente a la falta de claridad y precisión en los hechos probados que es lo que constituye el vicio procesal a que tal norma se refiere.

3. Por último, por la vía del inciso tercero del mismo nº 1º del art. 851 LECr, se alega el quebrantamiento de forma consistente en "consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo".

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

Esto último es lo que sucede en el caso presente en el que se dice que hubo ese vicio de predeterminación del fallo por haberse usado en el relato de hechos probados la expresión siguiente: "la cual tenía predispuesta para su venta y distribución a terceras personas", con referencia a los 48'750 gramos de cocaína que el acusado llevaba en su bolsillo. Con tal expresión la sentencia recurrida quiere poner de relieve que la droga no la tenía Juan Antonio para destinarla a su propio consumo, circunstancia que habría de excluir el delito. Si hubo o no tal propósito de vender a terceros lo veremos después cuando examinemos el motivo 1º relativo a las cuestiones de prueba, entre otras materias. Ahora sólo hay que decir que, desde luego, no estamos ante un caso de predeterminacion del fallo.

Desestimamos este motivo 2º.

A continuación vamos a referirnos al motivo 3º fundado en el nº 2º del art. 849 LECr. Dice aquí el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en un evidente error en la apreciación de la prueba al rechazar la versión que dio el acusado, pretendiendo acreditar tal error por medio de las manifestaciones del propio acusado y de tres guardias civiles que declararon como testigos en el juicio oral.

Tal no es posible, pues esas declaraciones no constituyen la prueba documental exigida en esta norma procesal (art. 849.2º) como medio de acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba. Las declaraciones no son documentos a efectos del art. 849.2º LECr, según reiterada doctrina de esta sala.

Las alegaciones que aquí se hacen serán tenidas en cuenta al examinar el motivo 1º referido a la presunción de inocencia.

También desestimamos este motivo 3º.

Ahora vamos a estudiar el motivo 1º en el que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración de precepto constitucional, concretamente de los arts. 9.1 y 3, 24.1 y 2 y 120.3 CE.

El recurrente hace tres submotivos para estructurar los razonamientos que aquí realiza; pero como hay temas que se repiten en tales tres apartados, nosotros aquí vamos a hacer solo dos, uno con lo relativo a la presunción de inocencia donde daremos respuesta a todas las cuestiones relativas a la materia de la prueba, y otro segundo donde examinaremos la denuncia de falta de motivación.

1. Primera parte: sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   1. A lo largo de los cuatro motivos que se formulan en el presente recurso de casación la defensa del acusado insiste en un tema que constituye el objeto central de sus alegaciones. Pretende el recurrente que la sala de instancia tenía que haber hecho caso de la versión de lo ocurrido que él mismo dio, por estimar que se hallan corroboradas por las manifestaciones de los guardias civiles que acudieron como testigos al acto del juicio oral, al tiempo que pone de manifiesto determinadas deficiencias que en la sentencia recurrida se aprecian en lo relativo a la valoración de la prueba.

      Ocurrió que la Guardia Civil sospechaba que Juan Antonio se dedicaba a la venta de drogas. Solicitó y obtuvo del Juzgado de instrucción autorización judicial para intervenir dos teléfonos, y a través de lo escuchado de uno de ellos tuvo conocimiento de que se había concertado una cita para las 11,30 horas del 18 de diciembre de 1997. Se hizo el oportuno seguimiento y, cuando dicho Juan Antonio acababa de aparcar su vehículo, se le registró, y en el bolsillo anterior derecho de la cazadora que vestía se encontró una bolsa de plástico, envuelta en papel de periódico, que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 48,750 gramos y una pureza del 62,61 por ciento.

      El acusado mantuvo en la instancia y sostiene ahora en el presente recurso que desconocía la existencia del mencionado paquete con cocaína que la policía encontró en su cazadora. Dice y repite que la tarde anterior estuvo viendo un partido de fútbol en un bar donde se quitó la cazadora y luego la recogió y la dejó en el coche, viéndose sorprendido al día siguiente cuando los agentes le encontraron la droga pues no la había visto con anterioridad. Dice que alguien le puso allí la droga para hacerle daño y relata un incidente con los ocupantes de un coche que intentaron robarle y le llegaron a golpear, añadiendo que alguna de estas personas pudo ser quien le pusiera la droga en su cazadora.

      Pretende el recurrente que esa versión quedó acreditada porque uno de los guardias civiles que declararon en el juicio dijo que había comprobado que efectivamente era cierto que esa noche anterior había estado en un bar el acusado viendo un partido de fútbol. Como si con tal manifestación fuera suficiente para acreditar tal versión.

   2. Tiene razón el recurrente en parte de las alegaciones que aquí hace, concretamente en lo relativo a determinados indicios que la sentencia recurrida recoge como hechos probados en el último de los párrafos del correspondiente relato que dice así:

      "Son también hechos probados de carácter indiciario: El nombre del acusado figuraba en agendas propias de personas detenidas por narcotráfico, en las conversaciones telefónicas se refería a botellas de vino, y se comprobó que no transportaba tal mercancía, manifestó que llevaba el coche para desguace, lo que resultó incierto".

      Luego, en el fundamento de derecho primero, utiliza estos indicios como elementos corroboradores que sirven para afirmar que el acusado tenía la droga que le fue ocupada con finalidad de tráfico.

      Dice el recurrente, también con razón, que tenía que haberse expresado en la sentencia las pruebas en que se fundó la Audiencia Provincial para afirmar la realidad de esos hechos indiciarios, añadiendo que las agendas mencionadas no están unidas al procedimiento y que los datos de las conversaciones telefónicas no tuvieron acceso al juicio oral y por ello no debieron utilizarse para tener como probados determinados extremos que aparecieron en las mismas.

      Es cierto que en el juicio oral no se practicó prueba alguna en relación con el contenido de las mencionadas conversaciones telefónicas: ni se oyeron las cintas grabadas, ni se leyeron las transcripciones que de ellas pudieran existir. Pero es que esas conversaciones telefónicas, intervenidas por la Guardia Civil con la debida autorización judicial (esto aparece documentado en los primeros folios de las diligencias previas y nadie lo pone en duda), no fueron utilizadas en el presente proceso como medio de prueba, sino que sólo sirvieron como medio de investigación para que los agentes policiales pudieran conocer que iba a tener lugar una cita para la entrega de droga. Fue la ocupación de la droga, reconocida siempre por el propio acusado y adverada en el acto del juicio por las manifestaciones de dos de los tres guardias civiles que en tal acto declararon como testigos, lo que sirvió como medio de prueba para acreditar el hecho por el que se condenó.

      Estimamos que, incluso prescindiendo de aquellos indicios recogidos en el último párrafo del relato de hechos probados, esa ocupación de la droga y las circunstancias en que se produjo constituyen prueba razonablemente suficiente para condenar a Juan Antonio , unida al resultado de los análisis que determinaron el peso y pureza de la cocaína aprehendida, respecto de los cuales (los análisis) acudió al juicio oral el perito correspondiente que se limitó a ratificar el resultado de los efectuados en el trámite de instrucción, sin que añadiera nada al respecto, pues nadie le interrogó.

      De las circunstancias mencionadas basta con poner aquí de relieve la relativa a la cantidad de droga ocupada, 48,750 gramos de cocaína de una riqueza del 62, 61 % y un valor de 636.000 pts., para descartar el que la pudiera poseer el acusado para su consumo. Conviene decir aquí que también en este punto tiene razón el escrito de recurso, pues es cierto que no fue objeto de debate si el acusado era o no drogadicto, ya que éste no se defendió alegando poseer la cocaína para su consumo, sino que fue más allá al negar que conociera que llevaba en un bolsillo la droga que se le ocupó. En todo caso, aunque hubiera aducido su condición de adicto a la cocaína y tenerla para su consumo, ello no habría servido para exculparle, pues la cantidad mencionada excede con mucho de lo que puede considerarse destinado al autoconsumo. Además, cabe preguntarnos qué hacia Juan Antonio a esas horas de la mañana con tal cantidad de cocaína, transportándola en su coche, si no era para entregarla a otra persona, aunque fuera cierto que en el lugar donde fue detenido nadie se encontrara, pues bien pudiera haber ocurrido que el que llevaba la droga llegara al lugar de la cita antes que quien hubiera de recibirla.

   3. Terminamos este apartado diciendo que nos parece razonable que la sentencia recurrida no diera crédito a la versión del acusado antes expuesta:

      - Lo normal es que una persona sepa qué es lo que lleva en sus bolsillos.

      - Máxime cuando se trata de una mercancía ilícita como la cocaína.

      - Más aún cuando tal mercancía tiene ya un cierto valor: más de 600.000 pts.

      - Resulta inverosímil, como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe en este recurso, que alguien coloque en un bolsillo ajeno una sustancia de tanto valor.

   4. En resumen, pese a las deficiencias de la sentencia recurrida, consideramos que hubo prueba de cargo razonablemente suficiente para condenar a Juan Antonio .

      No nos encontramos ante una condena arbitraria y fue respetado el derecho a la presunción de inocencia. No fueron vulnerados el art. 9.3 ni el 24.2 CE.

2. Segunda parte: sobre la falta de motivación.

   Una doble denuncia se hace sobre vulneración del deber de motivación de las sentencias en el llamado submotivo 3º del motivo 1º del escrito de recurso (páginas 20 y ss.):

   1. La primera se refiere al tema de la prueba al que se refiere el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que el recurrente critica con unos argumentos a los que acabamos de responder.

   2. La segunda tiene relación con la cuantía de la pena impuesta, particularmente en lo concerniente a la de prisión. Sin razonamiento alguno, con un clara violación de lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 CP, la Audiencia Provincial de Pontevedra no nos dice por qué, en una pena que abarca de tres años a nueve años de prisión, se impuso la de seis años. Esta Sala tiene dicho con reiteración que, para apartarse del mínimo legal establecido para la pena de que se trate, es necesario decir en la sentencia las razones que lo justifican. En el caso presente, el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida dice que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y alude a que el acusado fue condenado antes de los hechos de autos por un delito de falsificación de moneda. Como si quisiera dar a entender que este antecedente penal, que no es computable a efectos de la agravante de reincidencia, pudiera justificar la subida al doble del mínimo (de tres a seis años) de la pena de prisión.

   De modo claro, en este punto, ha habido una vulneración del art. 120.3 CE que manda motivar las sentencias y del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 1º.

Nos queda por examinar el motivo 4º. Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECr, se dice que hubo infracción de ley al aplicarse al caso el art. 368 CP.

Sabido es cómo el recurrente debe respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida cuando alega la mencionada infracción de ley del art. 849.1º. Por la vía de esta norma procesal sólo se puede argumentar acerca de la calificación jurídica a partir de unos hechos previamente establecidos. No puede ni desconocer lo que allí se dice como ocurrido ni añadir nada extraño a tal relato como fundamento de la pretendida infracción de ley (art. 884.3º LECr).

Y en el caso presente el acusado pretende que no existió el delito del art. 368 CP porque "alguien le colocó la droga de forma artera en el bolsillo de la cazadora". Dice que alguien provocó este delito a sus espaldas por lo que debió ser absuelto. Nada dice sobre esto el relato de hechos probados. Vuelve a repetir aquí el recurrente lo mismo que ya había expuesto en motivos anteriores. Insiste en que su versión de los hechos debe ser creída.

Ciertamente estas alegaciones nada tienen que ver con el mecanismo que la ley procesal confiere a estos motivos de casación cuando se amparan en el tan repetido art. 849.1º LECr.

Con los hechos probados de la sentencia recurrida nos encontramos ante una posesión de cocaína que el acusado tenía preparada para transmitir a terceras personas. Y tal conducta, de modo evidente, encaja en el citado art. 368 CP, que fue correctamente aplicado al caso.

También rechazamos este motivo 4º.

III.

Los de la referida sentencia de instancia.

Conforme quedó expuesto en la segunda parte del fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, consideramos que la sentencia recurrida no razonó sobre la cuantía de la pena impuesta, violando así lo ordenado en la regla 1ª del art. 66 CP.

Ahora, en casación, esta Sala, al dictar esta segunda sentencia en sustitución de la que acordó la Audiencia Provincial de Pontevedra y ha sido anulada, entiende que no hay razón alguna para sobrepasar el mínimo de las penas previstas en el art. 368 CP.

CONDENAMOS a Juan Antonio como autor de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de tres años de prisión y multa de seiscientas treinta y seis mil cuatrocientas veintitrés pesetas (636.423 pts).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.