STS 658/2002, 12 de Abril de 2002

Ponente:José Aparicio Calvo-Rubio
Número de Recurso:1988/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:658/2002
Fecha de Resolución:12 de Abril de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. COIMPUTADO. El testimonio de un coimputado puede ser fundamento de la convicción del Tribunal a quo, corroborado por algún otro dato y con la única exclusión de las prestadas con el exclusivo propósito de autodefenderse o por motivos espurios de odio o venganza, motivaciones que corresponde apreciar al Tribunal de instancia y no al de casación. En primera instancia se condena al acusado. Se declara no haber lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Juan Francisco , Valentín y Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera de veintiuno de marzo de dos mil, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Juan Francisco por la procuradora Sra. María Rosalva Yanes Pérez, el recurrente Valentín por el Procurador Sr. Isacio Calleja García y el recurrente Ismael por el Procurador Sr. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Calatayud, instruyó Diligencias Previas con el número 2563 de 1998, contra los acusados Juan Francisco , Valentín y Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha veintiuno de marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: Juan Francisco , Valentín y Ismael son mayores de edad y carecen de antecedentes penales computables a efecto de esta causa.

    Con motivo de las fiestas locales de la ciudad de Teruel y en prevención del tráfico de estupefacientes por la policía de dicha localidad se montó servicio de vigilancia sobre los bares frecuentados por consumidores de aquellos. Como consecuencia de ello sobre las 0'30 horas del día 8 de julio de 1998 al observar que Juan Francisco penetraba decididamente en el bar Fayas, sito en la plaza Balomán de Teruel, a quien uno de los camareros hizo alguna indicación saliendo a continuación del mismo, fue detenido el acusado y cacheado se le ocupó en el bolsillo una bolsa de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína y con un peso de unos 3'42 gramos y 62.500 pts

    Practicada entrada y registro en la habitación nº 203, que ocupaba el acusado en el hotel Civera de Teruel, se encontraron otras 2 bolsas de plástico con polvo blanco, ocultas en una funda de objetivo de cámara, que se hallaba dentro de una bolsa de viaje de su propiedad, y otra bolsa similar dentro de un paquete de tabaco situado en la mesita de noche. Así mismo, se ocupó en la guantera del vehículo volkswagen golf matrícula X-....-UN propiedad del acusado, un trocito de 3,64 grs. de sustancia vegetal hachís valorado en 2.311 pts, y 20.000 pts.

    El contenido de las bolsitas de plástico, una vez analizado, resultó ser también cocaína, siendo el peso total de 13,03 grs. con 22,2% de riqueza, de la cual se podía obtener 289 dosis con un valor en el mercado de 54.227 pts.

    Dicha sustancia fue adquirida por el acusado, en Calatayud unos días antes a Valentín con el cual contactó, al igual que lo había hecho en ocasiones anteriores, el cual actuaba como intermediario de Ismael quien le proporcionaba droga para entregarla o venderla a terceros, a cambio de lo cual le regalaba alguna "raya" y de suministro de dinero cuando lo necesitaba.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenamos a Juan Francisco , Valentín y Ismael , como autores responsables de un delito tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 100.000 y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una sexta parte de las costas, a cada uno, declarando de oficio las restantes.

    Se decreta el comiso de la droga incautada que se destruirá, y devuélvase el dinero ocupado.

    Se declara la solvencia de Juan Francisco aprobando el Auto que dictó el instructor y reclámese la pieza de responsabilidad civil de los otros debiendo darse cuenta.

    Para el cumplimiento de la pena que se les impone se le abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Juan Francisco , Valentín y Ismael , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Juan Francisco , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del código Penal en relación con el art. 374 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Y la representación del acusado recurrente Valentín , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española

    Y la representación del acusado recurrente Ismael , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan Francisco

PRIMERO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción del art. 368 del Código Penal, en relación con el art. 374 del mismo Código.

Se alega que en los hechos probados no se señala la existencia de ánimo de traficar, por lo que falta un elemento esencial del delito por el que ha sido condenado. No hay ni siquiera indicios del propósito de traficar. No hay prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. Por otra parte tendría, en su caso, que haberse aplicado la atenuante del art. 21.4º del Código Penal pues gracias a su declaración pudo detenerse y condenarse a quien le vendió la droga. Aduce, por último, que el destino de la droga era consumirla con otros.

  1. - El consumo compartido lo rechaza la sentencia de instancia por no haberse acreditado en absoluto y porque, en todo caso, también hubiera estado penado pues el acusado no iba a acudir al lugar del posible encuentro con los presuntos consumidores hasta dos días después.

    Sólo en supuestos muy excepcionales se admite en la doctrina de esta Sala la atipicidad del llamado "consumo compartido". El bien jurídico, en los delitos de narcotráfico, es la salud pública que se ve negativamente afectada tanto si la transmisión es onerosa como gratuita, por lo que se consideró típica la donación incluso cuando desapareció nominalmente del antiguo art. 344 CP por la reforma de la L.O. 8/83, de 25 de junio. La jurisprudencia de los últimos años ha seguido manteniendo, con excepciones que nunca serían las alegadas en este caso, que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva. (Entre otras S. 1468/2000, de 26 de septiembre).

  2. - Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS de 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000 y 25 de junio de 2001 y SSTC 198/98, 220/98 y 91/99). Esas exigencias muy resumidamente expuestas son, desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y, desde el punto de vista formal, que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de dichos indicios. En casación como tantas veces ha dicho esta Sala, en un primer nivel, como es el de la valoración de la prueba, no se puede incidir pues es de la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia bajo el principio de inmediación (art. 117.3 CE y 741 LECr.). En un segundo nivel sí es posible -y obligado- verificar la racionalidad de la estructura argumental utilizada por el Tribunal de instancia, para comprobar que se ha ajustado a pautas razonables y fundadas según criterios de la común experiencia (S. 2251/01, de 29 de noviembre).

    Así ha sucedido en el presente caso. El Tribunal sentenciador ha deducido racionalmente la posesión tendencial para el tráfico de los siguientes indicios: a) Al recurrente se le intervino variedad de droga: 16´45 grs. de cocaína (3´42 grs. de ellos en el bolsillo al ser cacheado y 13´03 en la habitación del hotel) y 3´64 grs. de hachís en su automóvil; b) Con los 3´42 grs. de cocaína acudió a un bar frecuentado por drogadictos y pequeños traficantes del que se intenta marchar apresuradamente cuando se le insinúa que está la policía; c) la forma en que tenía oculta los 13'03 grs. de cocaína en la habitación del hotel; d) el hallazgo de los 3´64 grs. de hachís en su automóvil y e) la inexistencia de prueba sobre la supuesta reunión para consumir la droga entre varios.

    En ningún momento del proceso se invocó la atenuante que ahora se pretende. En la calificación provisional se limitó a negar la del Ministerio Fiscal y la elevó a definitiva. Se trata de una cuestión sobre la que el Tribunal sentenciador no pudo pronunciarse.

    El primer motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Se denuncia en el segundo motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º de la LECr basándose en que la ausencia de ánimo de traficar se deduce de "todos aquellos documentos reseñados por esta parte en su escrito de preparación del recurso de casación". No dice más.

El déficit de técnica casacional habría producido, sin más, la inadmisión del recurso, como indica con razón el Ministerio Fiscal, tanto más cuando se verifica, como el propio Fiscal aduce, que el motivo pretende apoyarse en declaraciones testificales y en un informe pericial que acreditaría solamente que el recurrente había sido consumidor esporádico, y que no son en modo alguno, aún con la interpretación más flexible, documentos casacionales que pudieran habilitar el error facti que se alega. No lo son efectivamente las ocho declaraciones que se invocaron en el escrito de preparación del recurso, ni un oficio de la policía, ni el acta del juicio oral, ni el informe forense, salvo supuestos excepcionales y no lo era la simple afirmación de que el acusado le había manifestado que había sido consumidor esporádico de cocaína.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Valentín .

UNICO.- 1.- El único argumento de su único motivo es la denuncia de la falta de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia salvo las declaraciones del coimputado Juan Francisco , con la consiguiente vulneración del art. 24.2 de la Constitución.

  1. - Como recordaba la reciente sentencia 312/02, de 21 de febrero, la naturaleza de las declaraciones de los coimputados es peculiar. No se identifican, en más de un aspecto, con la confesión, ni se pueden equiparar a la testifical pues se realizan sin la obligación de veracidad exigible a los testigos. Se han calificado alguna vez como "testimonio impropio" (S-21-11-96).

    Esta Sala viene sosteniendo con uniformidad que el testimonio de un coimputado puede ser fundamento de la convicción del Tribunal a quo, corroborado por algún otro dato y con la única exclusión de las prestadas con el exclusivo propósito de autodefenderse o por motivos espurios de odio o venganza, motivaciones que corresponde apreciar al Tribunal de instancia y no al de casación (STS 25-1-99). Se ha matizado en la reciente S. 66/2002, de 29 de enero, que la declaración de un coimptuado es válida, si hubo corroboración, aunque pudiera existir ánimo de obtener una atenuante , lo que será un dato más a valorar por la Sala juzgadora. Lo mismo ocurre con la credibilidad que se les atribuya, en contraste con la de otros acusados, que por eso mismo no afecta a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia sino a la valoración de la prueba. (Entre muchas SSTS 21 y 23 de mayo de 1996).

    Las manifestaciones incriminatorias de quienes, a su vez, son acusados no supone la tacha o irrelevancia de su testimonio. (STS 98/90).

  2. - Si se aplica esta doctrina al caso enjuiciado se comprueba que existió suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional.

    La Sala de instancia, tras recordar pertinentemente a este respecto, entre otras, la STC 115/98 de 1 de junio, funda su convicción para condenar en las declaraciones del coimputado, razonando en el fundamento jurídico segundo que "en el presente supuesto Valentín , si bien niega que ese día le vendiera, a Juan Francisco admitió haber mediado sin beneficio en la venta (f-31 y 32), y afirma que vio vender en numerosas ocasiones a Ismael , quien le daba papelinas para que las vendiera, bien a cambio de una raya, bien por gratitud ya que le había suministrado dinero cuando lo necesitaba. Igualmente se le ocuparon unas anotaciones numéricas, que si bien por sí solas no dicen nada, unidas al resto de la prueba puede deducirse que se refieren a dinero adeudado.

    El aserto de éste incrimina igualmente a Ismael , con lo que ya no es solo un imputado quien lo hace, sino dos, por lo que en aplicación de la doctrina transcrita debe tenerse por aprobada la intervención en la venta de droga". El argumento es sólido y racional.

    El motivo ha de ser desestimado.

    RECURSO DE Ismael

    UNICO.- Formula dos motivos; el primero por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, coincide exactamente en sus propios términos con el del recurrente Valentín .

    Sostiene, como éste, que no hubo más prueba que las declaraciones del coimputado Juan Francisco , por lo que se vulneró la presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 de la Constitución. La queja no puede prosperar por lo razonado en el recurso anterior de Valentín . Fue éste y Juan Francisco , esto es, dos coimputados, los que lo incriminan.

    El segundo motivo, en dos escuetas líneas, se articula, por infracción de ley; tampoco puede prosperar pues se limita a negar la existencia del delito del art. 368 del Código Penal porque a él no se le intervino sustancia alguna, siendo así que la conducta de tráfico que se le imputa colma plenamente la tipicidad que se le reprocha y en la que se basa la condena, aunque no se le hubiera intervenido droga.

    Los dos motivos -y el recurso- han de ser desestimados.

    III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Juan Francisco , Valentín y Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha veintiuno de marzo de dos mil, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del deposito que Juan Francisco constituyó en su día..

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Perfecto Andrés Ibáñez José Aparicio Calvo-Ruiz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.