STS 543/2002, 25 de Marzo de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de Ayamonte incoó Sumario con el núm.4/98 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 4 de febrero de 2000, que contenía el siguiente fallo: "Primero.- Absolvemos libremente a los procesados Diana y Carlos Francisco del delito que se les imputa; y Segundo.- Condenamos a los procesados Jose Miguel , Eloy , Jaime y Alfredo como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: -A Eloy , once años de prisión. - A los restantes, nueve años de prisión. - A todos ellos, a sendas penas de multa, en cuantía de diez millones de ptas.; a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales, una sexta parte cada uno. Declaramos de oficio las restantes. Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado y estén detenidos o en prisión preventiva por esta causa. Decretamos el comiso del dinero y efectos intervenidos y del coche matrícula N-....-N . Devuélvase los restantes vehículos así como la cartilla a nombre del procesado absuelto y de su cónyuge. Ordenamos la destrucción de la droga incautada.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Dentro de las investigaciones que el Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas (GIFA) de la Guardia Civil de Huelva, realiza en materia de tráfico de sustancias estupefacientes en el litoral costero onubense, en el mes de mayo de 1998 los agentes detectan las actividades que realiza el procesado Eloy , que se mueve en ambientes muy vinculados con el narcotráfico y opera desde un chalet en la zona residencia "Villa Antonia", en la ciudad de Isla Cristina. tiene gran movilidad, y capacidad de desplazamientos, con vehículos de alta cilindrada, y no realiza actividad laboral alguna. en consecuencia con estas evidencias, el 10 de junio solicitan al Juzgado de Guardia de Ayamonte que expida el oportuno mandamiento para la intervención escucha y grabación del número de teléfono NUM000 , del que el procesado aparece como titular. El mismo día, el Juzgado de Instrucción expide el mandamiento de conformidad con lo solicitado. Como consecuencia de las investigaciones que el GIFA continúa realizando, llega a saber que Eloy utiliza además los teléfonos -móviles también- NUM001 , NUM002 y NUM003 , este último a nombre del procesado Jose Miguel , hermano del anterior. De ahí que el siguiente día 16 el teniente jefe del Grupo solicitara la intervención de estos teléfonos en los mismos términos que lo hiciera con el primero. En la misma fecha, el Juez dicta auto accediendo a lo solicitado. Como consecuencia de las escuchas telefónicas realizadas -de cuyo resultado se va dando cuenta puntual al Juzgado-, los funcionarios comprueban que los dos hermanos EloyJose Miguel comparten sus actividades de tráfico de drogas con el también procesado Alfredo , por lo que el 14 de julio siguiente solicitan y obtienen mandamiento judicial para la intervención, escucha y grabación del teléfono de aquél, el NUM004 . El día 19 siguiente, como consecuencia de las escuchas de conversaciones que mantienen los tres procesados, se comprueba que existe una cita entre ellos para realizar una transacción ese mismo día en la Barriada Canela, en Ayamonte, por lo que los funcionarios del Grupo montan el oportuno servicio. A las 20 horas, hace aparición Alfredo , al volante del Opel matrícula NUM005 , y estaciona en la zona que llaman "Los aliados", y se queda allí. Segundo.- Poco más de una hora después, llegan al lugar los hermanos Jose MiguelEloy , en un Opel matrícula CZ-....-OZ , en el que también viajan los procesados Carlos Francisco -padre de aquellos- y Diana -esposa de Eloy - y se detienen junto al vehículo Citröen C-15, matrícula W-....-W , en el que está aguardando el procesado Jaime . Con el fn de no levantar sospechas, los funcionarios policiales se retiran del lugar, y se trasladan a Ayamonte, y se sitúan en las proximidades del garaje de Alfredo , en la calle Riotinto a donde este ha regresado poco antes, y de donde sale después, llevando bajo el brazo una caja de cartón. Monta en el coche, y retorna velozmente a "los aliados", donde aguardan los ocupantes de los vehículos ya indicados. La policía comprueba cómo Alfredo entre la Caja a Eloy , y este a su vez se la da a Jaime , que la guarda bajo el asiento delantero derecho de su vehículo. Alfredo vuelve a su coche, al mismo lugar donde lo había estacionado la primera vez (en el interior de un cuarto de redes), mientras que los restantes se marchan en dirección Ayamonte, con Jaime en primer lugar al volante del Citroën. La Guardia Civil los intercepta y procede a detenerlos. Incauta la caja de cartón, en cuyo interior hay una bolsa azul que contiene cocaína, y que fue posteriormente analizada en los laboratorios del Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Andalucía: tiene un peso neto de 489,300 gramos, con un grado de pureza del 68,23%, equivalente a 333,84 gramos. Su valor en el mercado asciende a 5.871.600 ptas. (folios 431 y 432). Tercero.- como consecuencia de las escuchas telefónicas interceptadas y grabadas el mismo día (folios 329 y ss.) los funcionarios saben que la droga incautada es sólo parte de la que tiene en su poder Alfredo , por lo que -tras detenerlo en el mismo lugar donde había quedado- solicitan y obtienen mandamiento de entrada y registro para el garaje citado, y para su domicilio, en el nº NUM006 de la CALLE000 , también en la localidad de Ayamonte. Vigilan la casa mientras aguardan el mandamiento, e interceptan a Imanol , hermano de Alfredo , que sale de ella adoptando suma cautela, y que con evidentes señales de nerviosismo, se dirigía a un ciclomotor. Es detenido y cacheado, y en la roba interior le encuentran 145.000 ptas. y 5.000 escudos portugueses, que acaba de sacar de la casa y que proceden de las ventas de estupefacientes realizadas por su hermano. Cuarto.- cuando esa misma madrugada realizan el registro en la vivienda, los funcionarios encuentran un paquete con varias planchas de hachís, con un peso neto de 949,5 gramos, pero prácticamente inservibles. También encuentran recortes de plástico, de los que habitualmente se emplean para la preparación de "papelinas" o dosis individuales de heroína o cocaína. Ocupan además 1.000 escudos portugueses, y un total de 190.600 ptas., producto de las ventas de drogas realizadas. La misma noche se procede a registrar el garaje. En su interior encuentran los funcionarios cuatro bolsas de plástico que contienen heroína y cocaína, con la siguiente distribución: -Una, con un peso neto de 37.349 gramos de heroína, con una pureza del 64,71% y un valor de 373.490 ptas. -Otras, con una mezcla de heroína y cocaína. Su peso neto es de 106,96 gramos, y su valor de mercado 1.069.600 ptas. - Una tercera bolsa con 50,163 gramos netos de cocaína, que valen 601.956 ptas., con un grado de pureza del 67,31%. - Una cuarta bolsa con 210,410 gramos de cocaína. Tiene un grado de pureza del 75,17%. su valor asciende a 2.524.920 ptas. - Y un último envoltorio, con 2,688 gramos de heroína, que valen 26.880 ptas. También intervienen los funcionarios cuatro bolsas de plástico recortadas con la finalidad que ya hemos señalado, y una balanza de precisión marca "Tanita", empleada para pesar las drogas. Quinto.- A las 19,20 horas del mismo día, los Agentes policiales, provistos del oportuno mandamiento, efectúan un registro en el domicilio donde Carlos Francisco vive con sus padres, en el nº NUM007 , NUM008NUM009 de la CALLE001 , en Huelva. Intervienen una cartilla de ahorros del Banco Popular Español, con un saldo de 1.207.197 ptas. al 8 de abril anterior. Este dinero procede de la venta de droga. Se interviene también otra cartilla, a nombre de Jose Miguel y de Angelina , con un saldo de 84.496 ptas. No está acreditada su procedencia. Sexto.- Tampoco lo está que Carlos Francisco y Diana participaran, se lucraran o colaboraran en las actividades de los restantes procesados, tal como han sido expuestas. Séptimo.- Eloy encubre el lucrativo negocio con una actividad que le sirve de tapadera, que consiste en la crianza y venta de perros de raza, respecto de la cual no ha acreditado ni su estabilidad, ni su entidad, ni su rentabilidad.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los acusados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 3 de marzo de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 11 de abril de 2.000, el Procurador D.Miguel Angel de Cabo Picazo, en nombre y representación de Jose Miguel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts. 28 y 368 CP. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 6 de julio de 2.000, la Procuradora Dña. Paloma Rabadan Chaves, en nombre y representación de Jaime , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 28 CP, en relación con los arts. 368 y 369.3 CP, y la no aplicación de los arts. 29 y 63, en relación con el art. 368, todos ellos CP.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 24 de julio de 2.001, la Procuradora de los Tribunales Dña.Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de Alfredo , interpuso el anunciado escrito de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por predeterminación del fallo.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escritos fechados el 10 de noviembre de 2.000 y el 5 de octubre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los recursos, que subsidiariamente, impugnó.

8. - Por Providencia de 20 de febrero de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 14, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Jose Miguel .

1. - En este recurso han sido formalizados dos motivos de casación, en el segundo de los cuales se combate la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, por lo que parece lo más correcto, desde un punto de vista metodológico, comenzar con su análisis esta fundamentación. La presentación del motivo es algo confusa. Se ampara en el art. 849.2º LECr "por haber existido error en la apreciación de la prueba, englobando asimismo lo previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985" y se denuncia vagamente una violación del art. 24.2 CE, añadiéndose en párrafo aparte que "se han practicado intervenciones telefónicas de personas en absoluto sospechosas de delito alguno, vulnerando derechos constitucionales" y que "no se han tenido en cuenta documentales justificantes del dinero intervenido". Debemos interpretar esta exposición como denuncia de que en la Sentencia recurrida ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque -entiende la parte recurrente- o bien las pruebas de cargo que existen en autos han sido desvirtuadas por otras de descargo, o bien aquéllas no son susceptibles de valoración por haber sido obtenidas con violación de un derecho fundamental que resulta ser el garantizado por el art. 18.3 CE. Así planteado el motivo, en forma que creemos reproduce fielmente la voluntad impugnativa, la respuesta al mismo debe ser desestimatoria.

   Hay que reconocer que, en la Sentencia recurrida, no está sobrada de claridad la atribución a este acusado de los hechos probados en que descansa su condena. En el primero de los hechos probados se dice que, como consecuencia de las escuchas telefónicas, los funcionarios de la Guardia Civil "comprueban que los dos hermanos Jose MiguelEloy comparten sus actividades de tráfico de drogas" con otro procesado, de lo que cabe deducir que el Tribunal de instancia ha asumido "a posteriori" esa comprobación y ha quedado convencido de la participación de Carlos Francisco en el tráfico. En el segundo, se relata lo ocurrido el día en que se produjo el trasiego del paquete con cocaína entre Alfredo , Eloy y Jaime , en el que no parece tuviese actividad significativa alguna Jose Miguel , aunque acompañaba a su hermano juntamente con su padre y la esposa de Eloy que han sido absueltos de la participación en los hechos que se les imputaba. En el quinto hecho probado, por último, se hace constar que en registro efectuado días más tarde en el domicilio de Jose Miguel , que es el de sus padres, se interviene una cartilla de ahorros a su nombre con un saldo de 1.207.197 pesetas, dinero del que se dice, sin más aclaración, "procede de la venta de droga". No obstante, la escasa terminancia de los asertos anteriores, en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia recurrida, al razonar el Tribunal de instancia su convencimiento de la autoría de Jose Miguel en el tráfico de drogas descrito en la declaración probada, hace referencia a unas conversaciones telefónicas entre este acusado y su hermano Eloy , detectadas con motivo de la intervención del móvil del primero, en que Eloy da concretas instrucciones a Jose Miguel sobre los actos de mediación que éste debe realizar -ofertas de mercancía, cobro del precio de la misma, etc.- para facilitar la relación de tráfico entre aquél y los otros implicados. Como las instrucciones van seguidas, en las mencionadas conversaciones, de frases y palabras que indican la disposición a cumplirlas por parte de Jose Miguel , puede decirse que aquí sí encontramos hechos declarados probados de carácter incriminatorio aunque sea en un lugar de la Sentencia que no es el reservado al "factum". Dando por sentado, en consecuencia, que los hechos de los que se ha declarado culpable a este acusado consisten en la participación activa del mismo en unas actividades que tenían unos protagonistas más destacados, pero a los que prestaba una colaboración de todo punto necesaria, veamos si a la afirmación de tales hechos ha llegado el Tribunal de instancia valorando racionalmente auténticas pruebas de cargo o si, por no existir estas pruebas o no ser válidas, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado al declarar su culpabilidad.

   Difícilmente puede ser discutida la existencia de una actividad probatoria con sentido de cargo, de la que el Tribunal de instancia ha podido extraer racionalmente la convicción de que este acusado colaboraba directamente en el tráfico de estupefacientes a que se dedicaban los otros, y con especial protagonismo su hermano Eloy que se ha aquietado con la Sentencia condenatoria. Es verdad que el saldo que presentaba la cartilla de ahorros de Jose Miguel no era excesivamente alto -aunque no deja de ser indiciario de una anómala fuente de ingresos el hecho de que en menos de un mes se produjesen dos imposiciones de doscientas mil y un millón de pesetas respectivamente- pero lo verdaderamente concluyente, desde el punto de vista que ahora interesa, pudo ser el contenido de las conversaciones telefónicas a que ya nos hemos referido. Las citadas conversaciones, que en este procedimiento no sólo han servido para avanzar en una línea de investigación sino para encontrar auténticas pruebas del hecho investigado, descubren de forma inequívoca que este acusado era una pieza indispensable en el entramado criminal, puesto que se prestaba a realizar tareas de mediación cuya importancia le cupo deducir al Tribunal del interés que en ellas demostraba tener el hermano que dirigía las operaciones, conversaciones que, por otra parte, aun no habiendo sido leídas íntegramente en el acto del juicio oral porque ninguna de las partes lo solicitó, no fueron tampoco impugnadas como inauténticas y sí reproducidas, en los puntos que aquéllas consideraron convenientes, durante los interrogatorios de acusados y testigos. Naturalmente la valoración de estas pruebas, así como la de las pruebas de descargo presentadas por la Defensa del acusado incumbía al Tribunal de instancia, por lo que esta Sala, no encontrando motivo alguno para tachar de irrazonable dicha valoración, debe de tener aquí esta dimensión de su control del juicio de hecho realizado en la Sentencia recurrida.

   Aun sin negar la autenticidad de las transcripciones, que obran en autos, de las cintas en que se grabaron las conversaciones referidas, la parte recurrente sostiene que las mismas no pueden ser valoradas porque son resultado de una intervención telefónica acordada respecto del móvil de una persona que, como Jose Miguel , no estaba involucrado en hecho delictivo alguno. A esta alegación debe oponerse el hecho de que la intervención del teléfono móvil de este acusado fue solicitada por la Guardia Civil porque se tenía la sospecha de que era utilizado también por su hermano Eloy , de suerte que, si estaba justificada la intervención de los móviles de los que Eloy era titular -cuestión a la que luego nos refereriremos- también podía estarlo la del que fuese utilizado por él aunque no le perteneciese. Ello no obstante, esta Sala no puede pasar por alto, sin hacer algunas puntualizaciones, una observación del Tribunal de instancia -primer fundamento de derecho, punto 8, de la Sentencia recurrida- en que se alude a una cierta flexibilización de "la más reciente doctrina jurisprudencial" sobre la motivación de los autos judiciales en que se autoriza una intervención telefónica. Es claro que ni la doctrina constitucional ni la de esta Sala -véanse, entre otras las SSTC 49/1999, 239/1999 y 299/2000 y las SSTS.2ª 165/2000, 1954/2000 y 816/2001- pueden atenuar el rigor de unas exigencias orientadas a garantizar, también cuando se investigan los más graves delitos, un derecho que es esencial para garantizar la reserva de unas relaciones interindividuales en que la intimidad de la persona debe estar a cubierto de las intromisiones del poder público. No sólo porque el art. 120.3 CE establece la obligatoriedad de motivar las sentencias y el art. 248.2 LOPJ la de fundar los autos, sino porque los derechos fundamentales no pueden ser restringidos sin que se expliciten las razones de la restricción, no sería admisible que la legítima preocupación por evitar la impunidad de determinadas formas de criminalidad acabase restando importancia al juicio de proporcionalidad que inexcusablemente debe preceder a la autorización judicial de una escucha telefónica. Una medida de esta naturaleza, como cualquier otra que invada el ámbito de un derecho fundamental, no es constitucionalmente legítima si no guarda relación de proporcionalidad con la gravedad de la causa que la determina, siendo el Juez de Instrucción el único que, mediante un juicio "ex ante" -pues la corrección jurídica de la medida no debe ser analizada con la clave del resultado de la actuación policial-, puede apreciar la existencia de aquella relación. Siendo así, no parece lo más adecuado que sistemáticamente y por regla general el fundamento de hecho de ese juicio se exprese mediante una mera remisión al informe policial en que la medida se ha solicitado. La generalización de esta pauta comportaría el riesgo de que, en ocasiones, no sería fácil saber si el juez autorizante ha llegado a formar criterio sobre la necesaria proporcionalidad entre la gravedad de la medida y la de su aparente fundamento. Dicho esto, esta Sala estima que, en el caso que da origen a este recurso, los informes de la Guardia Civil que acompañaron a las solicitudes de intervención telefónica tenían contenido suficiente para transmitir al Juez la convicción de que las mismas eran necesarias -la de los móviles de Eloy porque sus relaciones, desplazamientos, medios de que disponía y nula actividad laboral hacían sospechar fundadamente su dedicación al tráfico de drogas y la del móvil de Jose Miguel porque se supo que el mismo era utilizado indistintamente por el anterior- por lo que, desde este punto de vista, nos encontramos ante restricciones del derecho al secreto de las comunicaciones que no lo lesionaron porque fueron decretadas motivadamente, aunque en la resolución judicial la motivación se expresase por la tácita asunción del informe de la Guardia Civil. Como, por otra parte, las escuchas policiales de las conversaciones mantenidas a través de los teléfonos móviles intervenidos estuvieron judicialmente controladas, se incorporaron a los autos las transcripciones del contenido de las cintas en que se grabaron las comunicaciones - excepto las que afectaban a la intimidad de los interlocutores y las que no tenían interés a los fines de la investigación, que fueron excluidas con autorización judicial- la autenticidad de las transcripciones fue certificada por el Secretario del Juzgado y todo el material resultante de las intervenciones quedó a disposición de las partes y en condiciones de ser sometido a contradicción en el acto del juicio oral, es forzoso llegar a la conclusión de que no existe razón para no conceder valor de prueba de cargo al resultado de las escuchas telefónicas tantas veces mencionadas. Lo que nos lleva ya a rechazar que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de este acusado y a desestimar el segundo motivo de su recurso.

2. - En el primer motivo del recurso que ahora examinamos, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368 y 28 CP, es decir, se reprocha a la Sentencia pronunciada en la instancia que haya considerado al acusado Jose Miguel autor del delito de tráfico de estupefacientes cometido exclusivamente, según la parte recurrente, por su hermano Eloy . Nos encontramos aquí ante un motivo de casación por corriente infracción de ley que no puede ser fundado en alegaciones contradictorias o incongruentes con los hechos declarados probados, de suerte que la respuesta que el mismo debe recibir no puede ser sino desfavorable al estar necesariamente condicionada por la desestimación del motivo segundo y el mantenimiento de la declaración probada de la Sentencia recurrida. Si, como consecuencia del rechazo de la pretensión de que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de este acusado, ya es intangible la afirmación de que participó en las operaciones de tráfico de estupefacientes que dirigía su hermano Eloy , no cabe considerar indebida la aplicación del art. 368 CP a los hechos realizados por Jose Miguel . Y si tales hechos fueron actos de mediación entre el principal protagonista del tráfico y los demás implicados, tampoco es posible tener por infringido el art. 28 CP por haber sido subsumidos los hechos en el tipo de autoría definido en dicho precepto, toda vez que la realización de dichos actos, por suponer una conducta favorecedora o facilitadora del tráfico y difusión de la droga, ha sido reiteradamente calificada de este modo por una constante doctrina de esta Sala de la que dan testimonio innumerables sentencias como las de 31-1-84, 17-4-85, 20-10-87, 15-7-88, 13-1- 89 y 19-12-91. Se rechaza, en consecuencia, el primer motivo de casación y, con él, queda desestimado el recurso en su conjunto.

   Recurso de Jaime .

3. - En el único motivo de casación articulado en este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr., se denuncia una infracción, por no haber sido aplicados, de los arts. 29 y 63 CP, lo que implica una tácita y correlativa denuncia de infracción, por aplicación indebida, de los arts. 28 y 61 del mismo Cuerpo legal. La parte recurrente a la que ahora damos respuesta entiende, pues, que su representado no realizó actos de ejecución que deban ser tenidos por autoría sino actos meramente secundarios, de escasa relevancia para la consumación del delito, cuya calificación más correcta hubiese sido la de complicidad. La declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, completada con lo que se dice, con valor también de hecho probado, en el fundamento jurídico sexto, impide acoger favorablemente este motivo. El día en que la Guardia Civil sorprendió a los acusados, Jaime transportaba en su vehículo, oculta bajo el asiento delantero derecho, una caja en cuyo interior se contenían 489,300 gramos de cocaína, con una pureza del 68,23%, que le había sido entregada poco antes por el acusado Eloy , a cuyo efecto había sido concertada una cita entre todos en un determinado lugar de Ayamonte. No cabe considerar un acto de secundaria importancia el transporte de una tan considerable cantidad de cocaína, con independencia de que la intervención policial lo interrumpiese apenas comenzado, sobre todo si se tiene en cuenta que la droga le había sido entregada a este acusado por Eloy a causa de la vigilancia que la Guardia Civil ejercía sobre él y su vehículo. Quiere decir ésto que la posesión y transporte de la cocaína por el acusado Jaime , que en el momento de su detención circulaba seguido del vehículo que conducía Eloy , se inscribía en un plan previamente trazado en el que al primero correspondía hacer lo que el segundo no podía sin exponerse a una inmediata intervención policial, pues éste era plenamente consciente de la vigilancia a que estaba sometido. Semejante actuación, bien se la considere un acto de ejecución material y directa en el tráfico de la sustancia estupefaciente, en tanto el transporte merece normalmente esa consideración, bien se tenga por un acto de cooperación necesaria, puesto que era imprescindible para que el traficante más destacado lograra su propósito, ha sido correctamente calificada por el Tribunal de instancia como autoría, por lo que en absoluto ha sido indebida, como se pretende, la inaplicación de los arts. 29 y 63 CP. Se rechaza, pues, el único motivo de casación de este recurso.

   Recurso de Alfredo .

4. - En este último recurso se han formalizado dos motivos de casación con tan notorio olvido de la técnica procesal con que debían haber sido articulados que, como bien dice el Ministerio Fiscal en el escrito en que solicita su inadmisión, no es fácil saber cómo deben ser contestados ya que, por lo pronto, ninguno de ellos está apoyado en los imprescindibles fundamentos legales o doctrinales que exige el art. 874.1º LECr. Adelantando, pues, que ambos motivos deben ser en este momento desestimados por estar sobradamente incursos en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4º LECr, podemos añadir lo siguiente: A) El motivo segundo, por quebrantamiento de forma y amparado en el art. 851.1º LECr, debe ser desestimado por cuanto, denunciándose en él la existencia de hechos probados contradictorios y la consignación, como hechos probados, de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, no se cuida la parte recurrente de señalar en qué lugar del "factum" de la Sentencia impugnada ha incurrido el Tribunal de instancia en los denunciados defectos, omisión que obedece, sin duda alguna, a que los mismos no tienen otra realidad que la prestada por la imaginación del recurrente. B) Y el motivo primero, por infracción de precepto constitucional -el art. 24.2 CE- y amparado en el art. 5.4 LOPJ, debe correr la misma suerte porque, denunciándose en él una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, que se dice determinada, a su vez, por una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no aclara el recurrente en qué ha consistido esta última infracción constitucional. No obstante, por si la parte recurrente se refiere a las intervenciones, acordadas por el Juzgado de Instrucción, de los teléfonos móviles de los acusados Eloy y Jose Miguel , podemos decir: a) que el acusado Eloy , que se ha aquietado con la Sentencia de instancia, no ha opuesto tacha alguna que pudiera privar de valor probatorio al resultado de la intervención de sus teléfonos; b) que en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia ya ha sido rechazada la denuncia de infracción del art. 18.3 CE formulada implícitamente por el acusado Jose Miguel contra las pruebas derivadas de las intervenciones, judicialmente autorizadas y controladas, tanto de su teléfono móvil como de los de su hermano Eloy . Se rechazan, pues, los dos motivos de casación articulados en este recurso.

5. - El rechazo de todos los motivos de casación formalizados en los recursos que acabamos de examinar debería conducir, en principio, a la desestimación de todos ellos. No obstante, la decisión adoptada en el Pleno de esta Sala, celebrado el día 19 del mes de Octubre del pasado año 2.001, en relación con la interpretación jurisprudencial que debe hacerse del concepto de "notoria importancia" de la cantidad de droga, utilizado en el art. 369.3º CP para configurar un tipo agravado del delito de tráfico de estupefacientes o psicotrópicos, nos obliga a una estimación parcial de los recursos, en virtud de la que parece ser más razonable interpretación de la voluntad impugnativa, habida cuenta de que en la Sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina tradicional que acaba de ser revisada, ha sido subsumido el hecho enjuiciado en el mencionado tipo agravado. Ha considerado la Sala que los criterios interpretativos, establecidos en el art. 3º.1 CC, de la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y la finalidad que las mismas persiguen, aconsejan ya una reconsideración de los topes mínimos que fueron fijados en su momento en orden a la conceptuación de una determinada cantidad de droga como notoriamente importante. Desde el punto de vista de la cambiante realidad social, es más que probable que el notable incremento que, con el curso del tiempo, han experimentado por desgracia las cantidades que son objeto de tráfico y consumo, se haya reflejado en la definición más generalizada del concepto de notoria importancia, siendo de subrayar a estos efectos que lo notorio es lo público y sabido por todos. A estas alturas, resulta altamente problemático que la doctrina que veníamos manteniendo sobre la interpretación que debe hacerse del número 3º del art. 369 CP sea coincidente con el concepto público de la notoria importancia que depende, a su vez, de la percepción social del fenómeno criminal en sus actuales dimensiones. Desde el punto de vista de la finalidad de la norma, que hoy debe entenderse primordialmente orientada a prevenir y reprimir la delincuencia de este tipo que tiene como responsables a las grandes organizaciones -aunque ello no significa que haya dejado de ser necesario combatir el tráfico de droga en todos sus niveles- es claro que unos topes excesivamente bajos, a partir de los cuales se agrava el delito en función de la cantidad de droga poseída o difundida, puede tener el efecto, contrario a la política criminal orientadora de la norma, de igualar en las consecuencias punitivas de su conducta a los pequeños y a los grandes traficantes. Son estas razones las que han llevado a la Sala a fijar la notoria importancia de la cantidad de droga en la que puede servir para el consumo diario de quinientas personas, cantidad que en el caso del clorhidrato de cocaína se eleva a 750 gramos. Esta doctrina se ha visto reflejada ya en un gran número de Sentencias de esta Sala, entre las que se pueden destacar las 1416, 1824, 2087, 2104, 2397 y 2.527, todas de 2.001, así como en la 172/2002. Como quiera que, en el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, las sustancias estupefacientes que han sido intervenidas a los acusados ascendieron a 749,873 gramos de cocaína con un diverso grado de pureza, por lo que la sustancia pura sería de 525,75 gramos, y 146,937 gramos de heroína, también con un variable grado de pureza, por lo que la sustancia pura sería de 34,17 gramos, hemos de declarar que, de acuerdo con el nuevo criterio a que ya hemos hecho referencia, fue indebidamente aplicado a los hechos el art. 369.3º CP, por lo que, estimando parcialmente los tres recursos de casación interpuestos, procede dictar nueva Sentencia en la que la conducta de los procesados no resulte agravada ya por dicho precepto, pronunciamiento que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr, aprovechará también al procesado Eloy que no se alzó contra la Sentencia de instancia.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Jaime , Jose Miguel y Alfredo contra la Sentencia dictada, el 4 de febrero de 2.000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, en el Sumario núm. 4/98 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Ayamonte, en que fueron condenados, junto con otro, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de nueve años de prisión, y multa de diez millones de pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil dos.

En el Sumario núm.4/98 incoado por el Juzgado de Instrucción núm.2 de Ayamonte por un delito contra la salud pública, seguido contra Jose Miguel , con DNI núm. NUM010 ., hijo de Antonio y de Antonia, nacido el 19 de diciembre de 1998 (sic), natural de Melilla y vecino de Huelva; Eloy , con DNI NUM011 , hijo de Antonio y de Antonia, nacido el 19 de diciembre de 1.975, natural de Gijón y vecino de Huelva; Diana , sin DNI, hija de Pedro y de María Inmaculada , antural y vecino de esta ciudad, nacida el 19 de mayo de 1.975, casada, sin profesión; Carlos Francisco , con DNI núm. NUM012 , hijo de Antonio y de Rebeca , natural y vecino de Huelva, nacido el 4 de marzo de 1.933; Jaime , con DNI núm. NUM013 , hijo de Pedro y de Julia , nacido y vecino de Huelva el 31 de octubre de 1.956, Alfredo , con DNI núm. NUM014 , natural de Ondarroa (Vizcaya), y vecino de Huelva, nacido el 15 de septiembre de 1.974, dictó Sentencia el 4 de febrero de 2000 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP., sin que sea de aplicación la agravación específica de notoria importancia prevista en el art. 369.3º del mismo Código.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a los procesados las penas que se dirán respetando los criterios de individualización que guiaron al Tribunal de instancia, excepto en relación con el procesado Jose Miguel al que se impondrá la pena establecida por la Ley para el delito apreciado en su límite mínimo, en consideración a la índole meramente colaboradora que tuvo su participación en los hechos enjuiciados.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Eloy , Alfredo , Jaime y Jose Miguel , como autores responsables del delito ya definido contra la salud pública, a las siguientes penas: a Eloy siete años de prisión, a Alfredo y Jaime cinco años de prisión y a Jose Miguel tres años de prisión, una multa de diez millones de pesetas a todos ellos, con apremio personal subsdiario de un mes a Jose Miguel ; manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida..

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.