STS 765/2007, 21 de Septiembre de 2007
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2007:6401 |
| Número de Recurso | 533/2007 |
| Número de Resolución | 765/2007 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 533/200, interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé, contra la sentencia dictada el 6-2-07 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 68/06 correspondiente al PA. nº 1426/2006 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dª Blanca Berriatua Horta, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1426/2006, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 6 de febrero de 2006, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luis del delito contra la salud pública del que venía acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a Bartolomé el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Alcense cuantas medidas pendieran sobre el acusado absuelto Luis ".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Sobre las 22:15 horas del día 2 de febrero de 2006 cuando los Policías Locales con carnets profesionales NUM000 y NUM001 se encontraban, vestidos de paisano, prestando sus servicios en la C/ de la Vía, esquina con la C/ Evora de esta capital, observaron la llegada al lugar de un turismo Ford Focus, matrícula ....-QXZ que detuvo su marcha en doble fila y como, momentos después, el conductor de dicho vehículo, que resultó ser el acusado Bartolomé, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregaba algo a un individuo que se acercó a él, recibiendo a cambio varios billetes, continuando la marcha con el vehículo hasta estacionarlo, momentos en que los funcionarios policiales se acercaron para identificar a los ocupantes observando como Bartolomé arrojaba en la parte trasera del coche una bolsa con 27 papelinas de cocaína con un peso de 23,954 gramos y una pureza del 43,1%, 17 papelinas de la misma sustancia con un peso de 14,348 gramos y una pureza del 52,4% y una papelina, igualmente de cocaína, con un peso de 0,926 gramos y una pureza del 35,5% y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 900 euros. En el momento de la detención se intervinieron en poder del acusado 155 euros y 217 tarjetas telefónicas.
Dentro del vehículo y ocupando el lugar del acompañante, se encontraba el también acusado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no era poseedor de la droga, ni consta que estuviera de acuerdo con Bartolomé para tal operación".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Bartolomé anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 20-2-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19-3-07, la Procuradora Dª Blanca Berriatua Horta interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368, 374, 377, 378 CP .
Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850.1 y 851.3 LECr .
Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr .
Quinto, al amparo del art. 852 LECr ., en relación con el art. 21.1 y 2 CE por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14-5-07, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión y, en su defecto, la desestimación de todos los motivos del recurso.
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- Por providencia de 10-7-07, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18-10-07 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
De conformidad con la preferencia establecida en los arts. 901 bis a) y bis b) abordaremos en primer lugar el tercer motivo que se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850.1 y 851.3 LECr ., entendiendo, a pesar de esa doble fundamentación (denegación de prueba y no resolución de puntos objeto de la defensa) tan sólo que, habiéndose pedido en forma y haberse admitido, no se citó en forma al testigo Julián, ni se practicó la pericial sobre la identidad de la papelina que portaba y las ocupadas al acusado.
El motivo no puede prosperar. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo
24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 LECr ., como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.
Como requisitos materiales, que son los que aquí interesan, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
Y también esta Sala (STS de 26-2-2004, nº 236/2004, entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC, también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.
Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional (ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa".
En nuestro caso, por lo que se refiere a la pericial comparativa de las papelinas, no consta que se hubiera propuesto por la parte, ya que en su escrito de defensa (fº 121-122) se limitó a pedir el interrogatorio de los acusados, la lectura de los documentos obrantes en la causa y en cuanto a la pericial, simplemente que se citara a los peritos autores del informe obrante a los folios 50 a 52. Y en cuanto a la declaración del testigo Julián, aunque, en el mismo trámite, le propuso junto a dos policías locales, claramente consta en el acta de la Vista (fº 1) que, como las demás partes, renunció, también, a su comparecencia la defensa del acusado.
Siendo así, indudablemente el motivo ha de ser desestimado.
El cuarto motivo se formula, también, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 3 LECr . entendiendo el recurrente que existe manifiesta contradicción entre los hechos probados y las declaraciones del otro acusado, así como los testigos que obran en la causa.
La alegación no puede encontrar sustento en ninguno de los supuestos del art. 851 LECr., ni en el 3º que se cita, puesto que se refiere a la "falta de resolución de todos los puntos planteados", ni tampoco en el 1º que se refiere a "contradicción entre los hechos que se consideran probados". La contradicción que se invoca no es tal, ni está legalmente contemplada. Se trata únicamente de discutir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, y ello no tiene encaje en el motivo, que ha de ser por ello desestimado.
El primer motivo se basa en infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 374, 377, 378 CP .
El recurrente, con referencia al error de derecho, insiste en negar que haya habido "transacción"; alega también que la sustancia no estaba predestinada al tráfico, puesto que la finalidad de la posesión era los fines del autoconsumo compartido con sus amigos.
Pues bien, por lo que se refiere al autoconsumo compartido, ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de este supuesto tan excepcional del que resulta atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas.
Así, como nos dicen entre otras las sentencias núm. 376/2000 de 8 de marzo, núm. 1969/2002, de 27 de noviembre y 286/2004, de 8 de marzo, ó la STS de 31-3-2006, nº 378/2006, las circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido son las siguientes:
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Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento (Cfr. SSTS de 25 de junio de 1993; 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 y 27 de enero y 3 de marzo de 1995 ).
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El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ). c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25
de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).
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La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.
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Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
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Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, y, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .
Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, rechazando expresamente la sentencia de instancia la mera alegación del acusado.
El motivo, por tanto, se desestima.
El segundo motivo se funda, al amparo del art. 849.2 LECr ., en el error en los hechos, que debería basarse en documentos que obren en autos y evidencien la equivocación del juzgador.
Sin embargo, el recurrente, si bien cita el art. de la LECr. no desarrolla el motivo, pues ni fija en qué parte de los hechos está el error del juzgador, ni tampoco los documentos literosuficientes, con sus particulares, capaces de evidenciarlo. Cita solamente la insuficiencia probatoria existente a su juicio en la declaración de los testigos policiales.
El motivo ha de ser desestimado.
El quinto motivo busca su amparo en el art. 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 y 2 CE
, por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
Por lo que se refiere a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin indefensión con todas las garantías, centrada la queja en la falta de comparecencia del testigo Sr. Julián, hay que estar a lo acordado en relación con el tercer motivo.
En cuanto a la presunción de inocencia, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.
Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Ciertamente, a falta de reconocimiento por el propio acusado, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.
Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.
De un lado, la cualidad de la cocaína aprehendida como droga que causa grave daño a la salud ha sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 25-10-84, 16-12-86, 10-10-90, 8-6-92, y 6-10-93, entre otras muchas), constando (fº 49 a 52) a través del oportuno análisis, realizado por laboratorio oficial (Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses), y aceptado por la defensa del acusado, tanto su naturaleza como cantidad y pureza.
De otro, la declaraciones testificales -a las que hay que reconocer el valor que les atribuyen los arts. 297.2 y 717 LECr . en cuanto a los hechos de conocimiento propio- de los policías locales núms. NUM000 y NUM001 que observaron las inequívocas maniobras llevadas a cabo por el acusado con un comprador que llevaba el dinero en la mano para realizar el intercambio, y al que luego ocuparían una bolsita de características externas similares a las halladas en el coche del acusado por ellos mismos.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
La desestimación del recurso interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, reporta para el recurrente D. Bartolomé, la imposición de las costas del recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Bartolomé, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6 de Febrero de 2007 en causa nº 1426/2006, seguida por delito contra la salud pública. E imponemos al recurrente las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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