STS, 5 de Octubre de 2001

PonenteGARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO
ECLIES:TS:2001:7603
Número de Recurso4497/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Íñigo y Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera (rollo de Sala nº 270/97), que les condenó por Delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia y por la Procuradora Sra. López Cerezo, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, incoó P.A. nº 124/97 contra Íñigo y Mauricio , por Delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- Comoquiera que la hija de propietaria de tres parcelas de garaje situado en el nº 28 de la c/ Jon Arróspide, nº 28 de Bilbao denunciase a la Ertzaintza haber visto una pistola en la pardela nº NUM000 que no tenía alquilada, este Cuerpo de Policía Autonómica, tras retirar la supuesta arma -que después resultó ser de juguete-, y diversos cartuchos también encontrados, lo que motivó las Diligencias Previas nº 3394/96 del Juzgado de Instrucción nº 2, con las llaves de sus parcelas NUM001 , NUM002 y NUM000 por el tiempo que se estimase necesario. 2.- Observando desde el exterior que, a pesar de no estar alquilada ciertas personas accedían a la parcela nº NUM000 , Agentes de la Ertzaintza alquilan la parcela nº NUM003 desde la que realizan un control interno y sistemático que les permite comprobar a las 10 horas del 15 de noviembre de 1996 que alguien ha depositado en la citada parcela nº NUM000 un número, entonces indeterminado de barras de una sustancia prensada de color marrón. Puesto el hecho en conocimiento del Juzgado de Guardia, no se reiran las mencionadas piezas hasta que, a las 14'45 horas del día 23 de noviembre de 1996 el Peugeot-205, matrícula QO-....-OQ estaciona junta a la citada parcela, apeándose del vehículo dos individuos, que proceden a abrir la parcela nº NUM000 penetrando en ella y uno de los cuales procede a introducir piezas de las referidas en una bolsa de deportes. 3.- Detenidos súbitamente son los acusados en este procedimiento, D. Íñigo , mayor de edad, ciudadano de la República Argentina y con antecedentes penales cancelados y D. Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando estaban disponiendo de la droga. 4.- La sustancia ocupada posteriormente distribuida en 206 tabletas prensadas pesó 51.142,3 gramos netos de resina de cannabis con una riqueza de principio activo T.H.C. del 4%. 5.- Íñigo es adicto al consumo de opiáceos que ha condicionado levemente su participación en los hechos. 6.- A la fecha de los hechos el precio de un kilo de resina de cannabis era de 225.000, ptas. (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Don Íñigo y a Don Mauricio cuyas circunstancias constan, como autores responsables del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante en el primero nombrado de haber actuado ligeramente condicionado por su adición a la cocaína y a otras sustancias narcóticas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN al Sr. Íñigo y CUATRO AÑOS DE PRISIÓN al Sr. Mauricio más a cada uno de ambos a la multa de once millones de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de un año por impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Íñigo y Mauricio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Íñigo

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Se articula el motivo al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse cometido error en la apreciación de la prueba, según se desprende de documentos obrantes en Autos.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado de manera indebida el artículo 368 del Código Penal.

RECURSO DE Mauricio

PRIMERO

Se alega vulneración de principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española regulador del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Se alega error de hecho en la interpretación de la prueba, en base al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Se alega infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO

Se alega error de hecho en la interpretación de la pruba, artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de septiembre de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Mauricio

PRIMERO

El orden de análisis de los diversos apartados del Recurso debe ser alterado por razones de sistemática casacional. De ahí que el segundo y cuarto son los que han de examinarse con carácter prioritario dado que, en ambos casos y bajo el amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncian sendos errores en la apreciación de la prueba.

En el primero de los motivos reseñados se tergiversa la funcionalidad y misión correctora que es propia del denominado "error facti", pues el autor del Recurso, en lugar de aplicarse a señalar el párrafo o fragmento del relato fáctico que, a su juicio, debería ser rectificado como producto de la equivocación judicial resultante de una valoración errónea residenciada en el contenido de uno o varios documentos con autenticidad casacional y literosuficiencia, destina todo su esfuerzo a demostrar, no que existan tales soportes documentales sino a reflejar que, a su juicio, se produjo un trasiego de documentos que evidenciaría la ausencia de control judicial sobre el operativo policial determinante de la averiguación de los hechos enjuiciados.

En realidad, tal desarrollo impugnativo -incongruente y desenfocado respecto a la esencialidad de la censura- ya es razón suficiente para justificar el rechazo del motivo que, en realidad, no es sino -más que complemento argumental- mero colofón formal expositivo del apartado precedente en el que se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia como se verá al verificar su análisis. Si a ello se añade que, además de que el planteamiento relativo a esa pretendida falta de control judicial sobre la operación es ajena al contexto casacional utilizado y que los autos judiciales y el atestado citados para demostrar ese error no son verdaderos documentos casacionales, el anunciado rechazo queda definitivamente consolidado.

SEGUNDO

El otro motivo en el que también se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba -el cuarto- tampoco alcanza el éxito deseado por su promotor porque su formulación y desarrollo incumplen las exigencias impuestas para asegurar la prosperabilidad de una censura de esa naturaleza. Y ello porque el recurrente no señala las partes concretas de los documentos que alega de los que se deduzca el pretendido error ya que habla de manera genérica de las actuaciones policiales y de las declaraciones judiciales, sino también porque, a mayor abundamiento y según constante jurisprudencia que, por su obviedad, no procede tan siquiera citar, ni uno ni otro son verdaderos documentos a efectos de casación al tratarse de determinaciones judiciales o constataciones policiales incorporadas a las actuaciones como aportaciones documentadas, que no documentales, en el sentido casacional del término, que lo que se exige es una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que la Audiencia ha fijado como probado.

TERCERO

El primero de los motivos toma el cauce del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial a fin de denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución Española.

Conviene reproducir literalmente el aserto impugnativo que encabeza el desarrollo del motivo para evaluar correctamente la certeza y operatividad argumental de su contenido, se dice: "Somete esta representación a la valoración de este Alto Tribunal la actuación de la Ertzaintza en el presente procedimiento ya que su actuación quedó al margen de cualquier control judicial".

Bajo este frontispicio, el autor del Recurso -en síntesis- señala que si bien es cierto que una vez depositada la sustancia marrón en la parcela del aparcamiento, los agentes policiales comunicaron a la Autoridad Judicial su hallazgo, ninguna Autoridad Judicial asumió en modo alguno la dirección y control del operativo montado al efecto, siendo exclusivamente policial la decisión de dejar la supuesta droga en la parcela para controlar a las personas que se acercaran al lugar.

El Ministerio Fiscal -con argumentos que además de su razonabilidad, agotan la dialéctica que abre el planteamiento recurrente- con lo que propicia que, reproducidos, se eviten sucesivas reiteraciones- justifica, en corcondancia con lo expuesto en el fundamento jurídico primero de la combatida, el rechazo de la propuesta del Recurso, la cual, por otra parte, además de resultar contradictoria con el planteamiento de dos motivos denunciantes de error de hecho en la apreciación de la prueba en tanto que los mismos significan la asunción de existencia de actividad probatoria y de su suficiencia, discurre por derroteros ajenos al ámbito y operatividad de tan socorrido Principio presuntivo, máxime cuando en el presente caso no incide sobre un supuesto de entrega controlada del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como dice el Ministerio Público, realmente los agentes observan una sustancia depositada en la parcela, cuyo contenido y composición desconocían, y pudiendo ser droga, por su color y apariencia, la sometieron a vigilancia para comprobar quien la recogía y verificar entonces todos sus aspectos determinantes. Por ello, los funcionarios cumplieron con su función al comunicarlo al Juzgado. La praxis jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia de 27-1-98, sostiene que en tal comportamiento no puede apreciarse ninguna irregularidad ya que las actuaciones estaban encaminadas a describir la identidad de las personas que habían depositado la sustancia y aquellos otros que podían recogerla.

No estamos, pues, ante una vulneración de las normas que rigen la entrega controlada, ya que las previsiones del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contemplan un supuesto distinto al presente. Cuando, según dice la Sala "solamente se tienen sospechas del contenido de las drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas y no existe un procedimiento judicial abierto, la propia policía judicial puede decidir que los paquetes o bultos sigan su circulación hasta su punto de destino con objeto de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito". Esto, pues, es exactamente lo que se ha hecho en el presente caso, por lo que no cabe hablar de comportamiento irregular o vulnerante de normas de rango constitucional.

Por otra parte, y en orden al extremo referido a la remisión de la sustancia estupefaciente, aquélla no se produce el día 29 de noviembre de 1.996 -como dice erróneamente la representación procesal del recurrente citando el folio 437 para avalar su aseveración-. De la lectura del folio 189 se desprende que la remisión de parte de la sustancia estupefaciente fué el día 23 de noviembre de 1.996 y la entrada en Sanidad el 25 de ese mismo mes. El resto de la sustancia se remitió (folio 191) el 28 de noviembre, la cual fué recibida al día siguiente.

Por último, tampoco tiene consistencia impugnativa el argumento de que la determinación de arma simulada no se comunicara al Juzgado sino algo más de un mes después de los hechos como una actitud obstaculizadora por parte de la policía para perjudicar la correcta instrucción de la causa, pues, aparte de que en una instrucción de tal naturaleza, un mes no es un retraso relevante, la aportación cuestionada no se trataba de una diligencia nimia, ya que no hay que olvidar que con pistolas simuladas también se pueden cometer delitos y en la fase de la investigación en que se produce la diligencia, aún de orientación o naturaleza del presunto hecho delictivo, carecía de certeza en lo que a su finalidad se refiere.

CUARTO

El tercero de los motivos se funda en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Estima el recurrente, con la rotundidad que otorga una estrategia defensiva a ultranza o la consecución del éxito de los motivos precedentemente examinados, que la censura de infracción sustantiva proviene de que "los hechos descritos en el relato fáctico carecen de relevancia penal".

Realmente lo que se discute es la presencia del elemento intencional, más dicha postulación queda reducida a un puro recurso dialéctico ante la contundencia de un contenido fáctico inmodificado en el que reseñada la cantidad de droga intervenida (51.142'3 gr.), y el hecho de que estuviese distribuida en barras o tabletas prensadas, etc., lleva fácilmente a inferir que la droga estaba destinada al tráfico o venta para consumo ajeno. Si a ello se añade que respecto a la tenencia se entiende preordenada al tráfico la posesión de hachís superior a 50 gr., obvio resulta concluir que ha sido correcta la aplicación del tipo penal descrito en el artículo 368 del Código Penal, lo que significa el rechazo del motivo.

QUINTO

Igual suerte ha de correr el quinto de los apartados recurrentes en el que, también a través del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción, por aplicación del "artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 29 del mismo texto legal, al identificar como autoría la actividad que a mi representado se le imputa en la propia sentencia recurrida".

A juicio del autor del Recurso, nos encontraríamos ante una cooperación que no es eficaz, ni necesaria sino intrascendente para influir en el resultado finalístico de la acción, no constando para nada que se le pudiera atribuir a su representado dominio del acto ni de los bienes objeto del delito.

La subsidiariedad expresa que se otorga a este motivo tiene que residenciarse por fuerza dada la vía casacional elegida, en el mantenimiento o alteración del "factum" y no en el carácter minimalista que a la actuación del condenado atribuye su asistencia letrada.

Así que, fracasados los motivos tendentes a la rectificación fáctica, se reduce a un loable, aunque infructuoso, esfuerzo argumental la tesis propuesta, pues su éxito sólo podría alcanzarse con el soporte de una hipótesis fáctica distinta a la fijada y mantenida en la combatida.

Si en los hechos probados se afirma que ambos condenados fueron detenidos "cuando estaban disponiendo de la droga", no cabe hablar de mera complicidad a la hora de calificar el comportamiento del acusado cuyo recurso se analiza, pues según señala la combatida "Ambos son detenidos, una vez han abierto el portón, el Sr. Íñigo introduciendo piezas prensadas en la bolsa de deportes y el Sr. Mauricio , en actitud vigilante en el umbral-A a) y b).- El epígrafe 2º -de los hechos probados- confiere a los acusados la situación de disponibilidad que inicia el dominio de la acción delictiva y el 3º la consumación del delito, por lo que a tenor del art. 28 b) C.P. D. Mauricio tanto como D. Íñigo son autores del delito, rechazándose desde ahora ya la propuesta de la defensa del segundo relativa a la complicidad porque sin la conducta coordinada de ambos el delito no hubiera sido posible. Piénsese que había que alzar un pesado portón y trasvasar y transportar más de cincuenta kilos a una bolsa de deportes.- La complicidad en ese tipo delictivo sólo se concibe cuando la actividad de quien se predica es nada más que periférica", no como, cuando ocurre, en el supuesto analizado, la actividad se inserta en el núcleo esencial de la acción y resulta trascendente como actitud de apoyo para la consecución del fin previsto en el previo acuerdo de voluntades en el que asignan los roles a desempeñar en el desarrollo del acontecer delictivo. En su consecuencia, el motivo también fracasa.

RECURSO DE Íñigo

SEXTO

Dado que los apartados que componen este Recurso son sustancialmente idénticos en enunciado, desarrollo y postulación impugnativa que los señalados como primero, segundo y tercero del Recurso precedentemente analizado, nos remitimos a los fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución que se corresponden con la respuesta jurisdiccional para, en función de la economía procesal y de un ahorro expositivo reiterante, justificar el rechazo definitivo e integral de todos los motivos formulados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Precepto Constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Íñigo y Mauricio , contra la sentencia dictada el día dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera (rollo de Sala 270/97), en la causa seguida contra los mismos, por Delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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