STS 873/2003, 13 de Junio de 2003

Ponente:D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:349/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:873/2003
Fecha de Resolución:13 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. COAUTORÍA. Ello hace que sea indiferente la cantidad de droga que portara cada uno de ellos, ya que toda la ocupada a los tres debe valorarse, a estos efectos, como un conjunto atribuible a todos, que actuaban de acuerdo y ejecutaban conjuntamente el plan previsto. Se trata, por lo tanto, de una sola operación de transporte ejecutada conjuntamente y de acuerdo por varias personas, entre ellas, las dos recurrentes. Las dos recurrentes y Lucio actuaban conjuntamente de modo consciente en una sola operación, que alcanzaba al total de droga transportada, que los tres conocían de antemano, prestándose a colaborar, cada uno con su aportación personal, en un plan previamente establecido. El dominio del hecho en este caso es un dominio conjunto y la participación de cada uno constituye coautoría de un solo hecho criminal. En primera instancia se condena a los acusados, como autores responsables de delito contra la salud pública. Se desestima el recurso de Casación interpuesto por Rubén, Carmela, Luz y Lucio. Con costas."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Rubén , Carmela , Luz y Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha siete de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes el acusado Rubén representado por el Procurador Don Gonzalo Santander Illera y los acusados Carmela , Luz y Lucio representados por la Procuradora Doña María Belén Casino González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Granadilla de Abona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2/1999 contra Rubén , Carmela , Luz y Lucio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda, rollo 13/1999) que, con fecha siete de Febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probado los siguientes hechos: Lucio , Luz y Carmela , todos ellos súbditos venezolanos, mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de febrero de 1.999, sobre las 6 horas, llegaron al aeropuerto de Tenerife Reina Sofía (Granadilla de Abona) procedentes de Caracas (Venezuela), en el vuelo de Iberia 6790, en ejecución de un plan previamente concebido y en el que participaban otras personas, y todos ellos de acuerdo, para hacer llegar a España cocaína base, sustancia especialmente perjudicial para la salud, para su distribución en este país.- A tal fin llevaban en sus estómagos las siguientes cantidades y sustancias: Lucio portaba un total de 59 envoltorios de cocaína base con un peso neto de 587,1267 gramos y una riqueza del 72/40 %, lo que en el mercado al por mayor alcanzaría un precio de 3.453.781 pesetas.- Luz llevaba 79 envoltorios de cocaína base, con un peso neto de 797,2824 gramos y una riqueza del 77/70 %, y otro envoltorio de la misma sustancia con un peso neto de 10,0012 gramos y una riqueza del 71,66 %, que habría alcanzado en el mercado al por mayor un valor de 5.028.425 pesetas.- Carmela portaba 53 envoltorios de cocaína base, con un peso neto total de 530,3074 gramos y una riqueza del 68,06 %, así como otros, todos de la misma sustancia, uno con un peso neto de 10,0113 gramos y riqueza del 70,98 % y cinco con un peso neto de 50,0325 gramos y una riqueza del 71,55 %, sustancias que en el mercado al por mayor alcanzarían un valor de 3.893.876 pesetas.- La referida sustancia les había sido entregada en Venezuela por persona no identificada, en una cabaña de Mérida a la que acudieron los tres el mismo día, procediendo a ingerir los envoltorios que le correspondían a cada uno, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, que generalmente se les indicó en dólares y con relación a cada uno de los envoltorios para su transporte a Tenerife, donde debían alojarse en el Hotel Meliá de Puerto de la Cruz para recibir instrucciones sobre la forma de hacer la entrega de la sustancia para su ulterior distribución en el mercado ilícito. Habían recibido a modo de anticipo Lucio y Carmela las sumas de 240.000 pesetas y 2.000 dólares Usa, que llevaba el primero, dado que ambos viajaban fingiendo ser pareja, y Luz 95.000 pesetas y 956 dólares Usa, cantidades todas ellas que les fueron incautadas al ser detenidos.- Al despertar sospechas en el aeropuerto, Luz y Carmela fueron invitadas por miembros de la policía del puesto fronterizo a someterse a un examen radiológico, a lo que accedieron, comprobándose que llevaban los referidos envoltorios en sus estómagos. Antes de que se le practicara la misma prueba, Lucio reconoció ante los funcionarios de policía con nº de carnet profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 que también él llevaba cocaína en el estómago, acordando los tres con los agentes que colaborarían con ellos en sus investigaciones para acabar identificando al destinatario de la sustancia estupefaciente.- Con este fin, tras ser autorizado judicialmente el traslado de los detenidos y la circulación de vigilada de la droga, mediante sendos autos de 9 y 10 de febrero dictados por el titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla, se trasladaron al hotel Meliá, ocupando las mujeres una habitación y Lucio otra, y estando en todo momento vigilados por miembros de la policía.- Tras unos primeros contactos telefónicos con personas implicadas en el plan que estaban en Venezuela, tendentes a comprobar que los tres habían llegado a Tenerife y que todo se desarrollaba con normalidad, el día 10 recibieron una llamada también del mismo país en la que se les explicaba que la entrega debía llevarse a cabo al día siguiente, entre las 10 y 10,30 horas, en el primer Kiosco de Coca cola de la playa de Las Teresitas, donde debían acudir Luz y Lucio vistiendo camisetas y gorras verdes, mientras Carmela se quedaba en el hotel, y siendo el destinatario un hombre que llevaría el pelo recogido en una coleta y se dirigiría a ellos diciendo "¿Eres Luz ?", para luego identificarse diciendo "Soy Isidro ".- Sobre las 10 horas de ese día 11 de febrero se estableció en la playa de las Teresitas, en las cercanías del primer Kiosco de Coca cola según se accede a la misma por la única entrada que hay desde la carretera, en cuyas proximidades se instalaron Lucio y Luz , un dispositivo policial formando varios cordones, para mejor control de la situación, integrado por lo agentes de la policía nacional con números de carnet profesional NUM003 , NUM004 , NUM002 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .- Sobre las 10,30 horas se acercó a Lucio y a Luz el destinatario de la droga, que resultó ser Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se dirigió a Luz preguntándole si era Luz para, ante la afirmación de esta, añadir que él era Isidro , manifestando Lucio que lo que debía entregarle lo tenían en el coche, proponiendo a Rubén que fueran hasta él en su propio vehículo, el Seat Ibiza QY-....-Iy , aparcado más cerca, hacia el que efectivamente se dirigieron los tres, momento en que fueron interceptados por agentes de policía, y detenido Rubén ." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Lucio , a Luz , a Carmela y a Rubén , como responsables en grado de autores, todos ellos, de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias gravemente perjudiciales para la salud y de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3º del C.P., concurriendo en los tres primeros la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a Rubén , a las siguientes penas, con abono en todo caso de las respectivas preventivas sufridas respecto a las privativas de libertad.- A Lucio , Luz y Carmela , a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de trece millones de pesetas e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Rubén , a las penas de nueve años y seis meses de prisión, multa de veinte millones de pesetas e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Los cuatro acusados deberán hacer frente al pago de las costas procesales por partes iguales.- Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Rubén , Carmela , Luz y Lucio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rubén se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 11.1 y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (presunción de inocencia y principio acusatorio).

  1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

  2. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española por denegación de pruebas.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del Código Penal.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Carmela , Luz y Lucio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 20.5 del Código Penal, de estado de necesidad, en relación con el 21.1 del mismo texto legal.

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 376, 21.2º y del Código Penal.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal referente a la notoria importancia.

Sexto

En fecha tres de Diciembre de dos mil dos se dictó auto, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, teniendo por desistido del recurso de casación interpuesto a Lucio .

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Junio de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Rubén

PRIMERO

Examinaremos en primer lugar el motivo cuarto del recurso, por razones sistemáticas. En este motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia la denegación de diligencias de prueba. Aunque hace referencia a varias, en el desarrollo del motivo se concreta en la diligencia de careo y en la aportación del listado de llamadas telefónicas recibidas y emitidas en las habitaciones ocupadas en el hotel por los coacusados.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, y la alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

No es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). La denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Como se recoge expresamente en la sentencia de instancia, no consta en el acta que la defensa del recurrente solicitara la práctica de un careo en el juicio oral. No obstante, debe recordarse que, como ha dicho reiteradamente esta Sala del Tribunal Supremo, el careo, más que una diligencia de prueba propiamente dicha, es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas (normalmente testimonios), por lo que su denegación se viene considerando como una facultad discrecional del Juez o Tribunal a quien se le solicita que, como tal, no puede ser sometida al control casacional. (STS nº 1388/2002, de 16 julio).

En cuanto a la segunda prueba, se propuso y fue aceptada, procediéndose a su práctica, aunque la entidad hotelera no remitió la documentación completa que le fue solicitada, explicando la existencia de averías de tipo informático. No se trata, pues, de una prueba que haya sido denegada por el Tribunal, sino de una prueba cuya práctica entonces resultó imposible. Los razonamientos del recurrente para inadmitir esa explicación no tienen base fáctica que acredite que la realidad es tal como él la expone. A mayor abundamiento, y esto es lo trascendente, el Tribunal disponía de otras pruebas sobre las llamadas telefónicas, sobre el lugar desde el que se realizan y sobre su contenido, concretamente las declaraciones de los agentes y de los coacusados, que pudo considerar suficientes sobre este aspecto concreto de los hechos, denegando, por ello, la suspensión del juicio oral de modo justificado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En los motivos primero y segundo del recurso al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y del artículo 5 de la LOPJ, denuncia la vulneración de derechos fundamentales y hace una mención expresa del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios acusatorio y de contradicción.

Afirma que no ha existido prueba de cargo válida, pues la prueba esencial es la declaración de los coimputados a los que la defensa no ha tenido ocasión real de interrogar durante la causa y en el juicio oral, a partir de un momento determinado, se negaron a contestar a sus preguntas. Además no merecen credibilidad pues se han beneficiado de su actitud, obteniendo una sustancial rebaja de sus penas.

Por otro lado, las llamadas telefónicas a que se hace referencia no han podido ser comprobadas y por lo tanto no está acreditada su existencia.

El planteamiento del recurrente se ciñe, en realidad, a dos cuestiones. En primer lugar, la validez de las declaraciones de los coimputados, en un doble aspecto. De un lado, en la existencia de contradicción. De otro, respecto de su credibilidad, al haber resultado beneficiados por su actitud de colaboración con la Justicia.

En segundo lugar, plantea si pueden tenerse como acreditadas las llamadas telefónicas que se dice realizadas a Venezuela, en las que se reciben instrucciones para la recogida de la droga.

Examinaremos en primer lugar si las declaraciones son válidas desde la perspectiva de la vigencia del principio de contradicción. Cabe recordar en este sentido, que, conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 CE [interpretado conforme al artículo 6.3 d) CEDH], el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40), (STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

Aunque el principio de contradicción no tiene la misma trascendencia en la fase de instrucción del proceso penal que en el juicio oral, la práctica de las diligencias que se acuerden en la primera debe notificarse a las partes personadas y, en todo caso, al imputado, como parte material que es, aunque formalmente no haya presentado un escrito de personación, con la finalidad de que asista e intervenga en las mismas si lo considera procedente a su derecho. Cuando esta obligación del Juez no ha sido debidamente cumplida, la parte afectada debe actuar poniendo de relieve, si así ha sido, la irregularidad cometida, con la finalidad de que se proceda a su subsanación en el momento adecuado procesalmente. En caso de que efectivamente no se haya notificado la realización de la diligencia de declaración de un coimputado en la fase de instrucción, será suficiente para la vigencia del principio, que pueda hacerlo adecuadamente en el acto del juicio oral.

Especiales particularidades presenta la negativa del coacusado a contestar a las preguntas de la defensa de aquél a quien ha acusado en sus manifestaciones. En estos casos, como se dijo en la STS nº 279/2000, de 3 de marzo, "la actitud de un coimputado que, después de acusar a sus correos se niega a responder a las preguntas de las defensas de los así acusados, refleja una colisión de derechos constitucionales de la misma naturaleza y rango: el del primero a no declarar contra sí mismo y el de los otros a preguntar a quien le acusa. El problema, de no desdeñable envergadura, habrá de resolverse caso por caso..", doctrina que fue reiterada en la STS nº 1866/2000, de 5 de diciembre.

En el caso actual, la negativa a contestar a las preguntas de la defensa del recurrente no se basa en un móvil concreto y expreso que debilite su credibilidad. Además, las declaraciones de los coimputados no son las únicas pruebas de cargo, sino que el Tribunal ha contado, como enseguida veremos, con las manifestaciones, amplias y detalladas de los agentes de policía que intervienen en las diligencias. Y, finalmente, la negativa a responder no ha sido absoluta, sino que solamente se produce una vez que se ha avanzado en el interrogatorio. Tal como consta en el acta, los coacusados respondieron al amplio interrogatorio del Ministerio Fiscal y después también al de la defensa del recurrente, y aunque llegado un momento determinado decidieron no continuar respondiendo, las preguntas que la defensa pretendía hacer, que constan en el acta, reiteraban cuestiones ya respondidas directa o indirectamente o se referían a extremos periféricos a los hecho. En esas condiciones, se trata de una cuestión de valoración de la credibilidad del testimonio que, como hemos señalado, viene corroborado por otras pruebas de cargo.

Por lo tanto, desde esta perspectiva no pueden excluirse del acervo probatorio las declaraciones de los coimputados.

En cuanto a la validez de las pruebas respecto de su credibilidad, debemos recordar que, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de los coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Si bien es cierto que tales derechos han sido reconocidos en relación con el derecho de defensa y no con un derecho a acusar a terceros, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo la acusación realizada contra otra persona forma parte integrante del derecho a defenderse en el caso concreto. En este sentido, no puede excluirse la responsabilidad de quien compareciendo como imputado vierte acusaciones falsas contra terceros que en nada se relacionan con su derecho a defenderse de los hechos de los que se le acusa.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido unos parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

Especial consideración merece la existencia del deseo de obtener alguna clase de ventajas de una declaración de un acusado que es inculpatoria para otros acusados. Si bien la inculpación que se produce en tales circunstancias ha de ser especialmente examinada, no puede partirse de su invalidez ni hacer correlativa la existencia de beneficios para quien declara con la falta de fiabilidad de su manifestación, pues ello supondría el colapso de las previsiones del artículo 21.4º, o concretamente del artículo 376 del Código Penal cuando se trata de delitos de tráfico de drogas, o del artículo 579.3 si se trata de delitos de terrorismo, pues en dichos preceptos se contemplan precisamente los beneficios que se reconocen por la ley a quien colabora con la Justicia. La obtención de beneficios, pues, es solo un dato, que debe ser examinado de modo conjunto con los demás de que se disponga, pero que no impide conceder credibilidad al coimputado.

En el examen del valor probatorio de estas declaraciones el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

En este sentido, según se ha dicho en la STC nº 233/2002, de 9 de diciembre, citada por la STC nº 25/2003, de 10 de febrero, "los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

En el caso actual, las declaraciones de los coimputados no solo están corroboradas sino que vienen acompañadas de otras pruebas de cargo de sentido coincidente. Las declaraciones de los policías que intervinieron en las diligencias, acreditan la existencia de llamadas telefónicas estableciendo contacto con Venezuela, en las que se precisaba a los acusados el lugar, fecha y hora en que deberían realizar la entrega, concretando incluso la vestimenta que deberían llevar, con el objeto de ser identificados, y el aspecto externo de quien se acercaría a ellos para recibir la droga. En este punto concreto pone en duda el recurrente la versión de los agentes y de los coimputados, afirmando que el hecho de que, quien debía recibir la droga fuera un varón con el pelo recogido en una coleta, es un dato que no aparece en las diligencias hasta después de la detención. Pues bien. Frente a esa valoración de lo actuado, de un lado, todos los agentes se expresan en sentido contrario en sus declaraciones, manifestando que tal dato era conocido desde el primer momento como consecuencia del contenido de las llamadas telefónicas. Y de otro, en el curso de esas llamadas se precisó por quien hablaba desde Venezuela, no solo el aspecto externo de esa persona, sino también las frases concretas que se tendrían que dirigir entre ellos en el momento del encuentro, a modo de contraseña de identificación. El empleo de estas frases fue percibido directamente por los agentes que se encontraban más próximos al recurrente y a los coimputados con los que habló momentos antes de la detención, y así lo manifestaron en sus declaraciones en el juicio oral.

Estas declaraciones de los agentes de Policía, que acreditan la presencia del recurrente en el lugar designado, con el aspecto físico descrito previamente, y la comunicación entre unos y otro empleando las frases o palabras previamente establecidas, operan en este caso como auténticas pruebas de cargo, que además refuerzan la versión de los coacusados en cuanto a la implicación del recurrente en la recepción de la droga.

Finalmente, no existen en la causa, y así lo entiende el Tribunal, datos que permitan afirmar la existencia de cualquier clase de razones de las que deducir un ánimo de perjudicar al recurrente por parte de los demás acusados. El mero hecho de que la colaboración con la Justicia pueda suponer un beneficio penológico no conduce necesariamente a afirmar la incredibilidad de la declaración del coacusado, aunque obligue a extremar la comprobación de los elementos de corroboración, y a expresar adecuadamente la valoración de la prueba. No está acreditado en la causa que los coacusados modifiquen su declaración a impulsos de promesas expresas o implícitas de obtener esa clase de beneficios, sino que, por el contrario, su colaboración se ofrece desde un primer momento.

Y el Tribunal de instancia expresa en la sentencia impugnada, con toda claridad y precisión, los elementos probatorios que tiene en cuenta, que permiten mantener la credibilidad de los coacusados.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basándose en el contenido de un fax remitido por la entidad hotelera donde se alojaban los coacusados relativo a las llamadas telefónicas desde las habitaciones de los procesados, que pone de manifiesto que se trataba de llamadas locales y no a Venezuela.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

La aplicación de esta doctrina al caso actual conduce a la desestimación del motivo. De un lado, porque, como el propio recurrente reconoce, el documento no es completo, por lo que no puede excluir la existencia de otras llamadas. De otro lado, porque cobre este extremo la Audiencia ha contado con las declaraciones de los agentes de Policía que intervienen en los hechos, que afirman que tales llamadas se produjeron en el marco de la colaboración de los coacusados con la finalidad de identificar a quien iba a recibir la droga, escuchando su contenido. La existencia de algunas imprecisiones en el relato de unos y otros sobre la forma en que efectivamente se efectuó la escucha no han llevado al Tribunal, que presenció directamente la prueba testifical, a negar credibilidad a los testigos en este aspecto, lo cual hemos de considerar razonable en atención a su congruencia con el resto de la evidencia disponible.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el quinto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que los hechos, respecto del recurrente, no son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de consumación, sino que se encuentran en grado de tentativa. Cuando el recurrente entra en acción, se dice, la droga ya está fuera de su alcance y nada en la sentencia permite sostener que estaba de acuerdo inicialmente con quienes remiten la droga a España.

La descripción típica contenida en el artículo 368, configurando el delito contra la salud pública que define como un delito de peligro abstracto que no exige para su consumación resultado alguno, dificulta seriamente la posibilidad de construir grados imperfectos de ejecución. Solo podría aceptarse en aquellos casos en los que se hayan iniciado los actos tendentes a conseguir la tenencia de la droga, sin llegar a ella por razones distintas de la voluntad del autor. Bien entendido que quedan excluidos de la tentativa constituyendo un delito consumado, aquellos supuestos en los que se aprecie la existencia de una tenencia a través de otro. Así, esta Sala ha dicho en alguna ocasión que es posible "admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor", (STS nº 2354/2001, de 12 diciembre).

En los supuestos de envío de droga desde el extranjero, decíamos en la STS nº 309/2002, de 25 de febrero, recogiendo el criterio de la Sala, que, "como señala nuestra doctrina más reciente, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras)".

La sentencia de instancia, después de relatar toda la intervención de los otros acusados, su detención por la Policía, su voluntad de cooperar en la investigación y la realización de las llamadas que permiten conocer el lugar, fecha y hora de entrega de la droga, así como las condiciones en que se va a efectuar, dice, describiendo la conducta del recurrente, que "sobre las 10,30 horas se acercó a Lucio y a Luz el destinatario de la droga, que resultó ser Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se dirigió a Luz preguntándole si era Luz para, ante la afirmación de ésta, añadir que él era Isidro , manifestando Lucio que lo que debía entregarle lo tenían en el coche, proponiendo Rubén que fueran hasta él en su propio vehículo, el SEAT Ibiza QY-....-Iy , aparcado más cerca, hacia el que efectivamente se dirigieron los tres, momento en que fueron interceptados por agentes de policía, y detenido Rubén ". En los fundamentos jurídicos, se afirma que el delito queda consumado para el recurrente "desde que participó en el plan, aunque su intervención material y directa debiera ser posterior a la de los otros implicados, consistiendo en la recepción y distribución de la droga cuando llegara a España, puesto que desde un primer momento participaba en la posesión de la misma, siquiera de forma ideológica".

En este relato de hechos se afirma que el recurrente acudió a hacerse cargo de la droga según fue comunicado por quien la enviaba desde Venezuela, identificándose, pues, como el destinatario de la operación de transporte, lo que permite sostener, en principio, la existencia de un acuerdo previo respecto del envío y recepción de la droga, pues no resulta en modo alguno conforme a las reglas de la lógica sostener que se realiza un envío de una importante cantidad de droga de alto valor sin asegurar previamente su recepción en el destino. Por el contrario, no se contiene ningún dato objetivo que pudiera indicar que la intervención del recurrente vino provocada de forma exclusiva al haber sido requerido por un tercero para que acudiera al lugar simplemente para hacerse cargo del envío y entregarlo posteriormente al verdadero destinatario. Lo que queda claro es que quien acude al lugar era la persona a quien había que entregar la droga, pero ni siquiera el propio recurrente ha sostenido una versión de los hechos en la que pudiera tener encaje aquella posibilidad, que debe ser considerada por ello, una mera especulación carente del más mínimo fundamento.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el último motivo de su recurso, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, pues entiende que, en todo caso, su conducta habría sido no solo extemporánea, sino muy periférica, consistiendo en recoger a los transportistas y llevarlos a algún lado o darles alguna indicación.

Como hemos dicho con anterioridad, esta vía casación al exige el respeto absoluto al hecho probado. En él se atribuye al recurrente la misión de recoger la droga, pues en todo momento se hace mención a la entrega de la sustancia a quien acudiera a recogerla y no a cualquier otra actuación. Desde este punto de vista, la conducta del recurrente entrando en posesión material de la droga y trasladándola bajo su responsabilidad, al menos, hasta otro lugar, supera los límites de la mera complicidad.

A estos efectos ha de tenerse en cuenta, como se ha afirmado en reiteradas resoluciones jurisprudenciales de esta Sala, que la amplia redacción del artículo 368 del Código Penal incluye toda clase de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de facilitación, promoción o favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la tenencia con aquellos fines, en cuya definición ha de entenderse incluidos los actos de tenencia para entregar a terceros o de transporte de dichas sustancias. Esta descripción de la conducta típica dificulta seriamente la posibilidad de actuaciones que encajen en la mera complicidad, las cuales quedan reducidas a supuestos de colaboración mínima o de conductas auxiliares de escasa relevancia, entre las que se han citado la mera indicación a los compradores del domicilio del vendedor o la ocultación ocasional y pasajera de la droga que otro posee (STS nº 128/2002, de 2 de julio).

El motivo se desestima.

Recurso de Carmela y Luz

SEXTO

En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la inaplicación de los artículos 20.5º o 21.1ª en relación con el anterior, ambos del Código Penal, pues entienden que procede estimar la concurrencia de la eximente completa o, en su caso, incompleta, de estado de necesidad. A estos efectos sostienen que las dos recurrentes tenían necesidades económicas graves, accediendo al transporte de la droga tratando de evitar males mayores para su familia o hijos. Para realizar esta afirmación se basan en el contenido de sus manifestaciones en el juicio oral.

El motivo no puede prosperar. La jurisprudencia de esta Sala no ha estimado posible la aplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad basado en dificultades económicas en relación con el delito de tráfico de drogas, en atención a la absoluta desproporción de los males que deben ser valorados. Solo excepcionalmente ha sido posible la eximente incompleta en aquellos casos, de especial gravedad, en los que la situación de extrema dificultad, debidamente acreditada, suponía para el autor del delito la existencia de un mal inminente, efectivo, grave y real, sin que existieran otras posibilidades de hacerle frente. Es decir, en definitiva, una auténtica situación de necesidad, sin opciones lícitas al alcance del autor.

Con mayor razón ha de excluirse la aplicación de esta circunstancia cuando el soporte fáctico está constituido, como ocurre en el caso actual, por unas afirmaciones relativas a situaciones personales de carácter extraordinariamente genérico carentes de cualquier clase de apoyo probatorio.

Así lo ha entendido el Tribunal de instancia, que en el hecho probado no refleja ningún dato fáctico sobre el que fuera posible apoyar la construcción de la mencionada circunstancia. Habida cuenta de la vía casacional elegida, la desestimación del motivo se impone también por razones formales.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el segundo motivo del recurso, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la inaplicación de los artículos 376 y 21.2ª y del Código Penal. Basan su argumentación, al igual que en el motivo anterior, en sus declaraciones y en las de los agentes policiales que se refieren a su colaboración.

El artículo 376 del Código Penal, aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo (SSTS de 7 de marzo de 1998; núm. 733/2000, de 27 de abril; núm. 734/2000, de 27 de abril; núm. 1444/2000, de 25 de septiembre y núm. 1047/2001, de 30 de mayo) para que sea posible (STS núm. 500/2000, de 15 de marzo) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado, así como que haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas. (STS nº 624/2002, de 10 de abril).

La redacción del hecho probado, de la que hemos de partir, pone de relieve que la actuación de las dos recurrente tiene lugar a partir del momento en que se descubre que portaban en el interior de su estómago unos cuerpos extraños, posiblemente droga, después de haber sido requeridas por los funcionarios policiales del aeropuerto de Tenerife, ante las sospechas que les infundieron, para someterse a un examen radiológico y haber aceptado su realización. Es evidente, por lo tanto, que no concurren el abandono voluntario de la actividad delictiva, pues éste solamente se produce cuando su descubrimiento era inevitable. Se descarta así la aplicación del artículo 376.

En cuanto a la atenuante de drogadicción, del artículo 21.2ª, no fue alegada en su momento, tratándose de una cuestión nueva cuyo examen no es posible en casación.

En lo que se refiere a la atenuante del artículo 21.4ª, su aplicación no es posible, tal como se señala en la sentencia de instancia, al no concurrir el requisito cronológico, ya que la confesión se produce una vez que se han descubierto los hechos.

Por otro lado, el planteamiento en este sentido carece de practicidad, puesto que al valorar el Tribunal la colaboración derivada de la confesión posterior al descubrimiento, ha apreciado una atenuante analógica en relación con la aquí discutida, a la cual se ha otorgado el carácter de muy cualificada.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el último motivo del recurso, utilizando la misma vía casacional, sostienen que se ha infringido el artículo 369.3º del Código Penal, ya que las cantidades transportadas por cada uno de las recurrentes no superan los límites que autorizan la aplicación de esta agravación, según han sido establecidos por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

El motivo no puede ser acogido, pues no respeta el hecho probado, incurriendo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 884.3º de la LECrim, que en este momento opera como causa de desestimación. Efectivamente, en el hecho probado de la sentencia impugnada se declara que las dos recurrentes y el tercero que las acompañaba actuaban dentro de un plan previamente concebido en el que actuaban otras personas, todos ellos de acuerdo, para hacer llegar a España cocaína base, tal como se expone razonadamente en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia. En el hecho probado se señala también que quienes transportaban la droga, según sus propias declaraciones, acudieron al mismo tiempo al lugar donde a todos ellos se les entregó la droga que debían tragar, viajando después juntos a España, alojándose en el mismo hotel, donde deberían esperar a recibir instrucciones para la entrega de la droga. Se declara probado también que Lucio y Carmela recibieron una cantidad de dinero para ambos, porque viajaban simulando ser pareja.

No se trata, por lo tanto, de un supuesto en el que varias personas simplemente coinciden en la ejecución de un transporte de unas cantidades de droga ocultas, en el interior de sus respectivos organismos, sin conciencia de su participación en una sola operación a la que aportan su actuación personal, en cuyo caso podría plantearse si responden únicamente por aquello que transportan, al cuestionar la existencia de dominio del hecho respecto de lo transportado por los demás. Por el contrario, en el caso actual, según se desprende de la sentencia impugnada, las dos recurrentes y Lucio actuaban conjuntamente de modo consciente en una sola operación, que alcanzaba al total de droga transportada, que los tres conocían de antemano, prestándose a colaborar, cada uno con su aportación personal, en un plan previamente establecido. El dominio del hecho en este caso es un dominio conjunto y la participación de cada uno constituye coautoría de un solo hecho criminal.

Ello hace que sea indiferente la cantidad de droga que portara cada uno de ellos, ya que toda la ocupada a los tres debe valorarse, a estos efectos, como un conjunto atribuible a todos, que actuaban de acuerdo y ejecutaban conjuntamente el plan previsto. Se trata, por lo tanto, de una sola operación de transporte ejecutada conjuntamente y de acuerdo por varias personas, entre ellas, las dos recurrentes.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones de Rubén , Carmela , Luz y Lucio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), con fecha siete de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:13/06/2003 Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta a la Sentencia de la Sala Segunda de 12 de Junio de dos mil tres, que resuelve el recurso 349/2002P, promovido contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda), de fecha 7 de Febrero de dos mil dos. Con el respeto que me merece la decisión de la mayoría, expongo en este voto particular las razones de mi disenso sobre la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. La sentencia objeto del recurso de casación declaró probado, en síntesis, que tres personas realizaron un transporte de sustancia tóxica en el interior de su cuerpo por cuenta de un tercero y para entregarlo a otro quien se haría cargo de la sustancia portada. Los tres iban juntos y conocían la realización del transporte por cuenta de un tercero. El fallo de la sentencia impugnada, en lo que interesa a la disensión que expongo en este voto particular, les condena como autores de un delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia, dado que la cantidad de sustancia portada entre los tres supera los límites señalados por la jurisprudencia de esta Sala en la integración del tipo agravado. A mi juicio, y como expuse en la deliberación, en los delitos en los que la tenencia de algo prohibido integra el núcleo del delito, como la tenencia ilícita de armas o la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas en su modalidad de tenencia para el tráfico, lo relevante para afirmar la tenencia compartida del total del objeto del delito es su disponibilidad, al menos potencial. Cuando el objeto del delito se encuentra en un lugar al que todos pueden acceder, puede afirmase esa disponibilidad conjunta. Desde esa accesibilidad al objeto pueden actuarse las facultades inherentes al dominio funcional del hecho que caracteriza la coautoría. Por el contrario, cuando el objeto del delito se encuentra en el interior del cuerpo humano, la disposición sobre el aquél sólo puede predicarse por quien lo porta en su interior, pero no sobre la cantidad portada por los demás. La Sentencia de la que discrepo afirma la coautoría sobre la base del conocimiento de la conducta de los otros que viajaban en el avión con la droga en el interior de su cuerpo, y en el hecho de que el transporte lo hicieron por cuenta de una tercera persona para entregar la sustancia portada a la misma persona, también detenida: "los dos recurrentes y el tercero que les acompañaba actuaban dentro de un plan previamente concebido en el que actuaban otras personas, todos ellos de acuerdo, para hacer llegar a España la cocaína... por lo que actuaban conjuntamente de modo consciente en una sola operación que alcanzaba al total de la droga transportada". A mi juicio, ese fundamento, refiere un conocimiento de un actuar delictivo de varias personas "por cuenta" de un tercero y permitiría afirmar la concurrencia de la agravación específica del delito derivada de la organización, art. 369.6 del Código Penal, dadas las connotaciones de transitoriedad que prevé su redacción típica, pero no puede significar la disponibilidad conjunta del objeto del delito. Consecuentemente, entiendo que debió suprimirse del fallo de la sentencia impugnada la concurrencia de la agravación derivada de la notoria importancia al no concurrir en cada uno de los transportistas la disposición conjunta del total de la sustancia tóxica. La estimación del tercer motivo interpuesto por Carmela y Luz , beneficiaría al no recurrente Lucio , manteniendo su aplicación para el otro condenado Rubén que era el destinatario del total de la sustancia transportada y tenía capacidad del controlar el objeto del delito en su totalidad. Madrid, a 13 de Junio de 2003 Fdo: Andrés Martínez Arrieta

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.