STS, 16 de Julio de 2001

La sentencia recurrida condenó a Ángeles , Miguel Ángel , Matías y Carmela , como autores de un delito contra la salud pública por dedicarse a la venta de heroína y cocaína, que tenían guardada en un descampado próximo al domicilio de los dos primeros. La policía, en labores de vigilancia, vio que las mujeres se acercaban al lugar donde luego fue hallada la droga y que los varones se quedaban en mitad del camino en actitud vigilante, cada vez que llegaba a la casa el correspondiente comprador.

Dichos cuatro condenados, ahora, a través de un escrito conjunto, recurren en casación por cinco motivos que hemos de rechazar.

En el motivo 1º, al amparo del nº 3º del art., 850 LECr, se alega la indebida desestimación, por parte del Presidente del Tribunal, de una concreta pregunta que la parte recurrente considera pertinente y de manifiesta influencia en la causa.

Cuando era interrogado el policía nº 47.880 una de las defensas le requirió para que, a la vista de las fotografías que se le acababan de exhibir, dijera el lugar concreto desde el cual vigilaba. El presidente declaró improcedente la pregunta (pág. 7). Antes, al ser interrogado por la otra defensa y no precisar tal lugar donde se hallaba escondido y observando, la parte que interrogaba había protestado por esta falta de concreción en la declaración del testigo (pág. 6).

Como bien dice el escrito de recurso, a la vista del contenido del referido nº 3º del art. 850 LECr, podemos decir que son cinco los requisitos exigidos para que pueda existir el quebrantamiento de forma a que esta norma procesal se refiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido a un testigo preguntas o que le haya repreguntado, b) que dicho interrogatorio se haya verificado durante las sesiones del juicio oral o en alguna diligencia que se practique fuera de dicho juicio; c) que el Presidente del Tribunal haya denegado la pregunta o preguntas; d) que éstas sean pertinentes, y e) que sean de manifiesta influencia en la causa.

Es claro que en el caso concurren tales cuatro primeros requisitos; pero entendemos que no ocurre lo mismo respecto del último.

Hay que decir, con carácter previo, que consideramos explicable que el testigo se negara a contestar sobre el lugar concreto desde el cual había vigilado los movimientos relativos a la venta de la droga. Sabidos son los inconvenientes que la policía encuentra para que los ciudadanos colaboren en su misión de averiguación de los delitos. El miedo a represalias se multiplica cuando se trata de delitos como el aquí examinado (tráfico de drogas) que requieren la actuación conjunta de varias personas para su realización y alcanza su punto máximo cuando se trata de verdaderas y propias organizaciones criminales que en algunos estudios de esta clase de tráfico siempre existen.

Ante la conveniencia policial de no revelar datos que pudieran identificar a sus colaboradores, es quien preside el juicio oral el que debe decidir sobre la importancia de la pregunta concreta para estimarla sólo cuando considere que realmente es necesaria para averiguar lo ocurrido, siempre desde la perspectiva de la defensa de la parte que realiza el interrogatorio.

Así las cosas, entendemos que conocer el lugar desde donde observaba el policía no es un dato esencial, pues al elegirlo es lógico que lo hiciera respecto de un punto de buena visibilidad para el escenario de los hechos. Y si con relación al lugar mismo donde se hallaba escondida la droga, al parecer detrás de una chumbera en un descampado próximo a la vivienda de dos de los acusados (los otros dos eran cuñados), la visibilidad no era perfecta por hallarse oculta la droga en un sitio más o menos escondido, tampoco esto debe considerarse relevante, habida cuenta que por el resto de los movimientos, corroborados luego por la realidad del hallazgo de las bolsas de heroína y cocaína, fácilmente podía inferirse qué es lo que allí hacían las mujeres cuando se acercaban a ese lugar cada vez que acudía a la casa algún comprador.

Estimamos que estuvo justificada la denegación de la pregunta por el presidente del tribunal por existir una razón para su rechazo y porque, al mismo tiempo, y esto es lo importante, no cabe decir que "tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio".

Ciertamente sería desproporcionado que ahora declarásemos nosotros la nulidad de lo actuado para que tuviera que celebrarse un nuevo juicio, que sería lo procedente tal y como expresamente lo pide el recurrente en el párrafo último de la parte del escrito de recurso, referida a este motivo 1º, que queda así desestimado

En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 850 LECr, se alega denegación de prueba en relación con el careo solicitado por una de las defensas cuando estaba declarando como testigo el policía nº 15.106 para que éste se enfrentara ante el tribunal con uno de los acusados, Matías , que había negado siempre encontrarse en el lugar cuando sucedieron los hechos.

Ante todo hay que decir que la circunstancia de que Matías llegara a la casa unos minutos después de que la policía se hubiera hecho presente ante los otros acusados ha de considerarse irrelevante, pues la vigilancia policial se realizó a lo largo de toda la mañana, desde las ocho horas, y terminó sobre las quince, que es la hora en que aparece realizado el registro acordado por el juzgado, siendo a partir de las diez cuando comenzaron a llegar los compradores de la droga. Nada de particular tiene que Matías pudiera presentarse en el lugar en su coche C-15 al final de tal actuación policial y que algunos le vieran llegar entonces y así lo declararan en el juicio. Tal circunstancia es compatible con el hecho de que a lo largo de esa mañana hubiera actuado en la forma que nos dice la sentencia recurrida, es decir, colaborando en actuación conjunta con los otros tres acusados en la venta de la heroína.

Por lo expuesto, consideramos justificado que el presidente del Tribunal, que ya había escuchado las declaraciones de otros testigos, estimara inútil el pretendido careo que ninguna luz podría dar sobre los hechos propiamente delictivos.

Como viene diciendo retiradamente esta sala, hay que reconocer a favor del órgano judicial que preside el juicio, en estos casos, facultades discrecionales en orden a la admisión de careos en el plenario, pues se trata de un medio de prueba subordinado a otros (las declaraciones de los acusados o testigos) que constituye sólo un instrumento para contratar y depurar esos otros medios de prueba principales. Parece razonable reconocer aquí una discrecionalidad a dicho órgano judicial que es el único que se encuentra en condiciones de poder precisar la necesidad de este particular medio probatorio. Por eso venimos diciendo que la denegación de un careo no puede ser objeto de recurso de casación ni constituye violación del art. 24.2 CE (Ss. 13.1.49, 5.2.80, 6.11.89, 17.6.94 y 4.3.98, entre otras muchas).

Examinados ya los motivos relativos a quebrantamiento de forma (los dos primeros), vamos ahora a referirnos a los otros tres que se refieren al tema de la presunción de inocencia.

Ya sabemos que, cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene que respetar la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, de que no nos exime de examinar la prueba practicada, pero limita nuestra tarea a una triple comprobación:

1. Comprobación de que hubo prueba de cargo (prueba lícita).

2. Comprobación de que tal prueba se obtuvo y se aportó al proceso de forma legítima (prueba lícita).

3. Comprobación de esa prueba realmente existente y lícita ha de considerarse razonablemente bastante para condenar (prueba suficiente).

Afortunadamente, ya en las sentencias de instancia nuestros juzgados y tribunales nos dicen qué prueba utilizan para condenar (motivación fáctica, art. 120.3 CE) y ello nos puede servir de cauce y de ayuda importante a la hora de examinar aquí en casación todas las cuestiones relacionadas con la cuestión de la presunción de inocencia.

Tales cuestiones son muchas en el recurso que estamos examinando, pero todas ellas referidas a las dos últimas comprobaciones a que nos acabamos de referir, al tema de la prueba lícita y al examen de su suficiencia, pues pruebas de cargo hubo en el proceso, las que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º, a saber, las declaraciones de los policías en el juicio oral y la pericial consistente en los análisis de las drogas practicados por el organismo oficial correspondiente.

A tales denuncias de ilicitud y de insuficiencia, se refieren los motivos 3º, 4º y 5º que examinamos a continuación.

1. En el motivo 3º, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

Se dice que con la no suspensión del juicio oral ante la petición de las defensas de los acusados por la falta de dos de los seis testigos policías que habrían de declarar en tal acto, se propició una vulneración de lo dispuesto en el art. 704 LECr que dice así: "Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona".

2. Sobre tal art. 704 LECr hay una doctrina de esta sala (Ss. 5.4.89, 26.6.90, 30.1.92, 19.1.95 y 25.6.97, entre otras) que podemos concretar en los puntos siguientes:

   1. Hay casos en los que es imposible cumplir a la letra lo mandado en tal norma, como ocurre en los juicios orales de larga duración en los que necesariamente tienen que declarar los diferentes testigos a lo largo de diversas sesiones. En estos casos sólo cabe procurar que aquellos que hayan de declarar sobre una misma materia lo hagan, en lo posible, en la misma sesión.

   2. La violación de esta norma procesal no produce la prohibición de que la declaración testifical correspondiente pueda ser valorada por el juzgado o tribunal como prueba válida. La ley no vincula tal efecto al incumplimiento de dicho art. 704 y no hay razón alguna para que este Tribunal Supremo lo imponga habida cuenta del carácter meramente cautelar de una norma cuya infracción sólo debe tenerse en cuenta como un dato más que el órgano judicial habrá de apreciar a la hora de medir la credibilidad del testigo.

   3. Como un indicio a tener en cuenta para valorar la eficacia en el caso concreto de la vulneración de este art. 704 (sobre la credibilidad del testigo) cabe considerar la coincidencia de lo declarado en el juicio oral con el contenido de las manifestaciones realizadas por la misma persona en un momento anterior.

3. El problema que se plantea en el caso presente tiene características singulares ante el cual hemos de hacer las apreciaciones siguientes:

   1. Sabido es el criterio restrictivo de nuestra LECr en cuanto a la suspensión de los juicios orales, que se deduce de sus arts. 745 y ss. y del 793.4. Es claro que entre las causas de suspensión previstas por el legislador no está la aquí alegada.

   2. La decisión de no suspensión del juicio oral a la que se refiere el motivo de recurso ahora examinado no constituye violación de lo que tal norma ordena, que se refiere a otra cosa, a la precaución de que los testigos estén en un lugar determinado donde no puedan comunicarse con los que ya han declarado ni con otra persona. Tal norma en su literal redacción no fue violada.

   3. Siendo particularmente exigente, en una materia en la que acabamos de decir que no debe ser así (la doctrina de esta sala antes expuesta), podríamos decir que ese acuerdo de no suspensión vulneró el espíritu que inspiró la redacción de ese art. 704 que indudablemente es el de evitar que los testigos tengan ocasión de confabularse para, falseando los hechos, obtener una condena. Pero tal espíritu, en una norma de carácter meramente cautelar como ya se ha dicho, no puede llevar a crear otras disposiciones procesales como puede ser la que hiciera necesaria una suspensión del juicio oral que, a todas luces, la ley procesal trata de reducir en la medida de lo posible.

   Asimismo, ha de rechazarse este motivo 3º

En el motivo 4º, también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 y de la tutela judicial efectiva del art. 24.2, en relación con el 120.3 todos de la C.E.

Se dice que el auto por el que el Juzgado de Instrucción permitió la entrada y registro en el domicilio no estaba suficientemente motivado como para justificar la vulneración de un derecho fundamental de la persona, como lo es el relativo a la inviolabilidad del domicilio del citado art. 18.2 CE.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Al folio 2 aparece una petición de la policía para el mencionado registro domiciliario, fundada no en conversaciones relativas a sospechas de carácter genérico, sino en datos muy concretos referidos a que esa misma mañana en que se realiza esa petición, en las labores de vigilancia a que estaba sometida la vivienda, habían observado cómo una mujer de la familia que la habitaba se había trasladado a un lugar próximo a la vivienda y había cogido una cantidad de estupefaciente.

2. A continuación (folios 3 y 4) se encuentra el texto del auto por el que, accediendo a esa petición, se dispone la entrada y registro en la casa nº 19 de la segunda fase de Asperones domicilio de Matías al objeto de localizar estupefacientes, dinero u otros objetos relacionados con el tráfico de drogas, con dos razonamientos jurídicos, uno relativo al derecho fundamental que se limita por esta resolución y a las correspondientes normas de la LECr que autorizan estas diligencias a practicar por la policía judicial, y otro segundo relativo al hecho y a los indicios reveladores de la existencia del delito referido que justifican esta medida procesal como proporcionadas a la gravedad de los hechos.

3. En cuanto a la pretendida falta de proporcionalidad de esta diligencia de entrada y registro en domicilio de unos particulares, sólo es necesario hacer constar que es práctica generalizada en nuestros juzgados de instrucción considerar a esta clase de delitos contra la salud pública, por la gravedad que tienen en nuestra sociedad, particularmente contra la salud de nuestros jóvenes, como razón suficiente para justificar que el juzgado correspondiente pueda autorizar la práctica de diligencias de esa clase.

4. Hay que añadir que ninguna duda pudo producirse en cuanto a la identificación del inmueble a registrar, porque efectivamente en el designado es donde vivían las personas que se dedicaban al tráfico de drogas, y lo hacían escondiéndolas en un descampado próximo a la casa. Ningún error hubo en cuanto a la designación del lugar, aunque en un principio no se concretara bien quién fuera el titular de tal casa. Porque, evidentemente, tal titularidad, en esta clase de diligencias, sólo sirve para identificar el domicilio donde ha de entrarse, y con los datos de la solicitud policial y del auto del juzgado es claro que esa identificación quedó plenamente garantizada.

5. El que aparezca en las diligencias la persona de Inés , no puede servir para exculpar ni para limitar la responsabilidad criminal de los acusados. Quizá hubiera valido para añadir una persona más a las cuatro aquí condenadas.

6. Por último, hay que decir que el hallazgo de la droga, que tuvo lugar fuera del referido domicilio a registrar, en un descampado, nada tiene que ver con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CP.

En conclusión, no existió ninguna de las vulneraciones constitucionales aquí denunciadas.

Rechazamos también este motivo 4º.

En el motivo 5º, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, se dice que hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Además de repetir, a estos efectos de la presunción de inocencia, lo alegado en el motivo anterior sobre infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, tema que acabamos de tratar, se aducen aquí tres argumentos diferentes que hemos de examinar por separado.

1. En primer lugar se dice que hubo violación de las normas de procedimiento en relación con la sustitución del secretario del juzgado por el oficial en la diligencia de registro del domicilio antes referido.

   No tienen razón los recurrentes:

   1. Entendemos que es correcta la diligencia de ordenación del secretario que aparece al folio 5, en la que consta la delegación de tal autoridad, a la que compete la función de la fe pública judicial, en el oficial del juzgado cuyo nombre incluso aparece expresado. Ninguna razón hay para dudar de su legalidad conforme a lo dispuesto en el propio art. 569.4 LECr y en el art. 483.4 LOPJ y al texto del propio auto del juzgado (folios 2 y 3) que en su parte dispositiva autoriza expresamente al secretario para que pueda designar al oficial que tuviera que sustituirle.

      Por lo demás nos remitimos al contenido del auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, dictado con fecha 6.2.96, que razona correctamente sobre este punto. Además, véanse las sentencias de esta sala de 24.6.97 y 2.4.98.

   2. En todo caso, aunque hubiera existido la irregularidad que aquí denuncian los recurrentes, nos encontraríamos sólo ante eso, una mera irregularidad que, por su carácter no esencial, nunca podría tener la eficacia de producir la nulidad de la diligencia de registro, tal y como pretende el escrito de recurso que, en momento alguno, es capaz de decirnos en qué extremo concreto se produjo la indefensión que genéricamente alega.

   3. Y, lo que es aún más evidente, el hallazgo de la droga, por cuya posesión para el tráfico aquí se condena, se produjo fuera del domicilio registrado, en un descampado próximo a la vivienda. Su ocupación por la policía, aunque no hubiera habido autorización judicial, en modo alguno habría vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, por lo que las declaraciones testifícales de la policía realizadas en el juicio oral sobre tal ocupación constituyen una prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Otro de los argumentos utilizados en este motivo 5º relativo a infracción del derecho a la presunción de inocencia hace referencia a la prueba pericial que se impugna por los recurrentes en base a lo dispuesto en el art. 459 LECr que dice literalmente así: "Todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos. Se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuese posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario". Se refiere al procedimiento ordinario, porque para el abreviado basta un solo perito (arts. 785.7ª y 793.5ª).

   Cierto es que nos hallamos ante un procedimiento ordinario y que la prueba pericial, consistente en los análisis de las sustancias estupefacientes ocupadas a los acusados, aparece documentada en un escrito (folio 84) del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Málaga que aparece firmado por una sola persona, el farmacéutico analista Bernardo .

   Pero la petición de nulidad de esta prueba, que es lo pretendido por los recurrentes, evidentemente que no puede prosperar:

   1. En esta norma del art. 459 LECr no se dice que el efecto anudado a su violación cuando se practica una pericial con un solo perito tenga que ser el de la nulidad de la prueba. Es más, el párrafo 2 de tal artículo prevé, aunque sea de modo excepcional, que haya casos en que la ley permite pericial de un solo perito, lo que con carácter general se autoriza para el procedimiento abreviado (y en el texto anterior de la LECr para el que antes se llamaba procedimiento de urgencia introducido por Ley de 8 de junio de 1957). Entendemos que, si tal y como ocurrió en el presente caso, la parte que ahora recurre pidió prueba para el juicio oral y sólo propuso un solo perito, cuando conocía la existencia de esta norma procesal del art. 459 y que se encontraba en un procedimiento ordinario, ahora no está legitimada para pedir la nulidad de tal prueba por esta razón. Pero es que, además, y esto es lo importante, la doctrina de esta Sala, con carácter general (Ss. 26.2.93 y 10.6.99) tiene dicho que el hecho de actuar un solo perito cuando son dos los ordenados en tal norma procesal no determina la prohibición de valorar la prueba pericial así practicada, dado que la duplicidad de informantes no tiene carácter esencial.

   2. Hay que tener en cuenta que, cuando se practicó la pericial documentada al folio 84, el trámite que se estaba siguiendo entonces era el de las diligencias previas, que es como se llama el trámite de instrucción en el procedimiento abreviado. En ese momento era aplicable al caso la norma referida del art. 787.5ª antes referida. Se inició procedimiento ordinario, a instancia del Ministerio Fiscal, por auto posterior de 2.4.96 (folio 132), tramitación que es la habitual en estos casos.

   3. Pero es que, además, en el caso presente actuaron dos peritos en el trámite de instrucción, el que firmó el mencionado informe del folio 88, y el que lo ratificó después, otro perito diferente por petición expresa del juzgado (folios 230 y 231), D. Pedro Enrique , que remitió el oficio del folio 235 en el que expresamente afirmaba su ratificación del informe anterior firmado por otro compañero, con lo cual las partes tenían la posibilidad de designar como peritos a dos personas si interesaban prueba de tal clase para el juicio oral. No obstante, como ya se ha dicho, la parte ahora recurrente propuso un solo perito, el mencionado Sr. Pedro Enrique , en su escrito de calificación provisional de 26.11.98. Tal perito declaró en el juicio oral, dijo que el firmante del escrito del folio 84, Sr. Bernardo , había fallecido y que él, al ser requerido para la mencionada ratificación, había repetido los análisis y había podido comprobar que los hechos con anterioridad, y cuyo resultado aparecía en el mencionado folio 84, eran coincidentes con el resultado de las pruebas que él mismo había efectuado.

   4. Y lo que es más importante: hay una reiterada doctrina de esta sala por la cual venimos considerando que los informes periciales emitidos por centros oficiales cumplen holgadamente el requisito de la duplicidad de peritos exigidos por el mencionado art. 459 LECr, pues en tales organismos el trabajo se desarrolla en equipo por los diversos funcionarios que allí lo realizan y se hace con observancia de unos procedimientos debidamente homologados que son garantía de la fiabilidad de los correspondientes resultados. Tal criterio aparece recogido, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 10.6.99, consecuencia de lo acordado en una reunión plenaria de unos días antes, del 29.5.99.

   Por todo lo expuesto, consideramos que hubo prueba pericial, sobre la composición de las sustancias estupefacientes del presente procedimiento, apta como prueba de cargo contra los acusados.

3. Finalmente examinamos brevemente aquí la última de las impugnaciones de este recurso relativas al tema de la presunción de inocencia, que se refiere a la prueba testifical.

   Dicen los recurrentes que los testimonios de los policías que declararon en el juicio oral no arrojan una prueba concluyente sobre la participación de todos los condenados en los presentes hechos.

   Basta leer las declaraciones del juicio oral realizadas por los seis policías que en tal acto declararon como testigos para convencernos de lo contrario, particularmente las que prestó el nº 47.880.

En resumen, en nuestra tarea de triple comprobación antes referida en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución (sobre la realidad de una prueba existente, lícita y razonablemente suficiente para las condenas pronunciadas) hemos de concluir afirmando que hubo prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

III.