STS 352/2006, 15 de Marzo de 2006

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de defensa, del derecho a la intimidad y a obtener un juicio con todas las garantías consagradas en los artículos 17.3, 18 y 24 de la Constitución .

Se alega que el motivo tiene su fundamento en el cacheo que realiza la mujer de un Guardia Civil sobre la imputada que se considera nulo al haberse realizado por un particular, con vulneración del derecho a la intimidad, sin que se indicase quien lo había realizado. Asimismo se denuncia que el cacheo se realizó sin la asistencia letrada que se considera preceptiva.

El motivo no puede prosperar.

Tanto la acusada Emilia como su compañero Valentín reconocen, en sus declaraciones, que ella era portadora del paquete con la droga y que se lo había entregado momentos antes Valentín, quién se había dado cuenta de que los Guardias Civiles eran todos hombres y que no podrían cachearla.

Una vez en las dependencias de la Guardia Civil, la mujer de uno de los Guardias pidió a la acusada que se quitara la blusa observando la existencia del paquete que una vez recogido lo entregó a uno de los Guardias, y la propia acusada, en el acto del juicio oral, declara que llevaba una blusa escotada y se puso el paquete en el canalillo, que era pequeño, que cuando se quitó la blusa la mujer lo vio y lo cogió.

Eso es lo que ha sucedido y no llega ni siquiera a ser un cacheo y mucho menos una intervención corporal, por lo que en modo alguno se ha visto vulnerado el derecho a la intimidad ni ningún otro derecho constitucional incluido el derecho de defensa, ya que la presencia de Letrado en modo alguno era preceptiva.

Y en ese sentido se ha pronunciado la doctrina de esta Sala, incluso cuando se trata de verdaderos cacheos, como es exponente la Sentencia 473/2005, de 14 de abril , en la que se declara que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.

Con ese mismo criterio se expresa la Sentencia de 21 de noviembre de 1999 , en la que se declara que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E . y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f) y g ) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.

Y en la Sentencia 1.393/2002 de 24/07/2002 se expresa que esta Sala, en reiterados precedentes, ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STS 1605/99, de 14 de febrero de 2000 declara que «las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad». (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996 ). Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado . En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre , que declara que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el art. 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero , un comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo de su funciones.

Por otra parte, no llevan razón los recurrentes al exigir la presencia de Letrado para la práctica del cacheo, no sólo porque no existió propiamente un cacheo sino porque aunque hubiera existido tampoco era preceptiva esa presencia como tiene declarado esta Sala, como es exponente la 168/2001 de 9 de febrero, en la que se declara que, de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial, el artículo 24.2 habla de la asistencia de Letrado para evitar la indefensión material que se originaría en aquellos casos en los que el acusado, por dicha causa, sufriera una manifiesta merma en sus garantías jurídicas. Se quiere, en definitiva, proteger y apoyar moralmente, o ayudar profesionalmente, al acusado (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1985 ). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 47 de 1987 señalaba que la finalidad de tal derecho es asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o de evitar limitaciones en la defensa que causen indefensión, y que debe recordarse la diferencia entre la infracción de normas procesales de un lado y la indefensión de otro, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, "con menoscabo real y efectivo" de los mismos. De ahí que la falta de asistencia letrada provocará la indefensión, con los efectos consiguientes, si esa circunstancia ha causado o ha podido causar razonablemente un perjuicio a la parte, incluso habría de probarse el que racionalmente apareciera demostrado que la falta procesal cometida podía influenciar o cambiar el signo de la resolución adoptada (ver las Sentencias de 5 de junio de 1995 y 24 de octubre de 1994 ). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia número 206 de 1991 del Tribunal Constitucional es más contundente. Conforme a la misma, aunque la Constitución garantiza la asistencia de Abogado (artículos 17.3 y 24 de la Constitución ) en todas las diligencias judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos introductorios. En los demás actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no deviene obligatoria.

Y en la Sentencia 525/2000, de 31 de marzo , que examina un supuesto de cacheo, declara que no procede exigir la presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención. Y aún tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia. c) El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. S. 23-febrero- 1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes.

La doctrina que se deja expresada en esta última sentencia es perfectamente aplicable al caso que examinamos en el presente recurso, no habiéndose producido vulneración alguna del derecho a la intimidad ni de defensa al haberse realizado la recogida del paquete, que llevaba la acusada debajo de su camisa, con cumplido acatamiento a los condicionamientos que se recogen en las sentencias antes mencionadas y sin que fuese precisa la asistencia de Letrado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de defensa, del derecho a la intimidad y a obtener un juicio con todas las garantías consagradas en los artículos 17.3, 18 y 24 de la Constitución .

Se denuncia que se procedió a la entrada y registro del domicilio de Humberto sin que se le comunicase que se iba a proceder a su práctica y sin que estuviese presente, no siendo suficiente el que estuviese presente la novia de este recurrente.

Lo cierto es que el acusado Humberto estaba detenido cuando se procedió a realizar el registro, judicialmente autorizado, en su vivienda, siendo su persona y no la de su compañera la que estaba siendo objeto de investigación por su presunta implicación en operaciones de tráfico de drogas, de ahí que, al ser posible, debió estar presente en esa diligencia.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1108/2005, de 22 de septiembre , que han de reputarse nulas las diligencias de registro practicadas sin la presencia del interesado cuando esté detenido y no exista otra razón que lo haga imposible.

Y en la Sentencia 1246/2005, de 31 de octubre se declara que sí se ha dictado una resolución judicial válida acordando la entrada y registro, como ocurre en este caso, no puede sostenerse que haya existido vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. La Constitución permite la entrada y registro en el domicilio mediante resolución judicial, exigencia a la que se ha dado adecuado cumplimiento. Sin embargo, las condiciones que exige la ley no solo son necesarias para la validez de la diligencia, y por lo tanto, para que pueda ser útil como prueba de cargo, sino que pueden afectar también a otros derechos fundamentales, como el relativo al derecho de defensa con la debida contradicción. En el caso, el incumplimiento de las exigencias relativas a la presencia del titular del inmueble, y a la forma en que debe ser suplida, fueron incumplidas, por lo que la diligencia resulta irregular, lo que imposibilita que por sí misma pueda ser tenida como prueba de cargo. Al no haberse producido vulneración de derechos fundamentales, es posible introducir su resultado mediante otras pruebas.

Y eso es lo acontecido en el supuesto que examinamos, habiendo reconocido el propio recurrente Humberto, en el acto del plenario, la existencia del dinero en el interior de su domicilio.

Así las cosas, la irregularidad del registro no lleva consigo el efecto que se pretendía en el presente motivo por lo que debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega error en cuanto a la diligencia de efectos intervenidos afirmándose que la droga que se dice se encontró ese día la habían recogido dos días antes y para acreditar ese error se designa la diligencia de constancia, de fecha 11 de diciembre de 2002, que obra al folio 48 del sumario y con ello se quiere acreditar que la droga no era del recurrente Valentín.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias -cfr. 293/2006, de 13 de marzo y 1340/2202, de 12 de julio , entre otras-, que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

En este caso, de la lectura del atestado puede inferirse que existe un error en la consignación de la fecha de la diligencia en la que constan los efectos intervenidos, como se desprende de otra en la que obra la declaración del funcionario que halló la sustancia estupefaciente en la habitación donde previamente fue cacheado el recurrente Valentín y sobre todo de la declaración depuesta en el acto del juicio oral por el funcionario que recogió ese paquete con la sustancia estupefaciente de la papelera de esa habitación, precisando el día en que se produjo y que no estuvo ninguna otra persona en su interior, habiendo permanecido cerrada con llave desde que estuvo este acusado.

Así las cosas, al no darse cumplimiento a la doctrina que se ha dejado antes expresada y sobre todo por existir otras pruebas que desvirtúan el invocado error en la apreciación de la prueba, procede desestimar el presente motivo.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice que el motivo es idéntico al anterior pero que en este caso se denuncia la vulneración constitucional al haberse considerado prueba válida la diligencia en la que se hace constar que encuentran la droga el día 11 y que pertenece a Valentín.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral sobre las circunstancias en las que se halló ese paquete conteniendo la sustancia estupefaciente y el que ese acusado fuese el último que estuvo en esa habitación, convicción que en modo alguno puede ser considerada ilógica o arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se plantea para el caso de que sean estimados los motivos anteriores, ya que en ese caso se considera que no ha existido prueba lícitamente obtenida y que debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia.

El Tribunal de instancia, tras la convicción alcanzada por las pruebas practicadas, recoge en los hechos que se declaran probados que los acusados Humberto, Valentín y Emilia estaban en posesión de sustancia estupefaciente cocaína con un peso de 213, 54 gramos que destinaban al consumo de terceras personas, sustancia que Valentín y Emilia habían llevado a Puerto del Rosario en vuelo procedente de la Península, concertados con Humberto que les recogió en el Aeropuerto.

Ha quedado perfectamente acreditado por las propias declaraciones de los acusados que Valentín y Emilia llegaron en vuelo procedente de la Península, que portaban sustancia estupefaciente y que Humberto fue a recogerles al Aeropuerto, como igualmente reconocen los encuentros y vuelos realizados en anteriores ocasiones. Las declaraciones de los funcionarios policiales acreditan la ocupación de la sustancia estupefaciente, tanto la que reconocen los acusados que portaba Emilia, como la encontrada en la habitación donde se realizó el cacheo a Valentín, y asimismo declaran sobre los previos contactos entre los acusados, que eran investigados y objeto de seguimientos por su implicación en operaciones de ventas de droga que traían de la Península, concertados con Humberto. La naturaleza de la sustancia estupefaciente, cantidad y pureza fue acreditada por dictámenes emitidos por organismos competentes del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha contado con medios de prueba, lícitamente obtenidos en el acto del plenario, que le han permitido alcanzar la convicción que se refleja en los hechos que se declaran probados, convicción que en modo alguno puede ser considerada arbitraria o ilógica.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo, formulándose este motivo con carácter subsidiario de los anteriores, afirmándose que las pruebas señaladas por el Tribunal de instancia no tienen la suficiente entidad o son ilegales.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar los motivos anteriores.

Las pruebas de cargo se han obtenido en el acto del juicio oral, con cumplido acatamiento del principio de contradicción y del derecho de defensa, y sin vulneración de derechos constitucionales.

El motivo debe ser desestimado.

En el también identificado como sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 72, regla primera, en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal .

Se denuncia no haberse individualizado las penas ni tampoco haberse justificado motivadamente la extensión de la pena impuesta.

No es eso lo que se aprecia en la sentencia de instancia, cuyo décimo fundamento jurídico tiene en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida para individualizar la pena que se sitúa en la mitad inferior de la que legalmente corresponde.

El motivo no puede prosperar.

En el identificado como séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal .

Se alega que la multa impuesta de 120.000 euros excede del triple del valor de la droga incautada.

El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, ya que en el relato fáctico se cuantifica en 12.000 euros el valor de la droga intervenida y en el fundamento jurídico décimo se afirma que se impone la multa solicitada por el Ministerio Fiscal que fue de 12.000 euros, por lo que al fijarse en la Sentencia una multa de 120.000 euros se ha incurrido en un error mecanográfico que debe ser corregido.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

III.