STS 789/2005, 16 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid, instruyó Sumario nº 5/03 contra Sonia y contra Ana María, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha cuatro de mayo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 7,50 horas del día 22 de mayo de 2003 llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Caracas la procesada Sonia, mayor de edad y sin antecedentes penales, trayendo en una de sus maletas un doble fondo en el que ocultaba 1.463,4 gramos de cocaína con una pureza del 78,5 % y un valor de 49.646 euros. La maleta la tenía que entregar a la procesada Ana María con la que estaba concertada para traer la cocaína con la finalidad de distribuirla entre terceras personas.- También le fueron intervenidos 3.623 dólares USA y 70 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas Sonia y Ana María como responsables en concepto de autoras de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada una de ellas de NUEVE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, MULTA DE 49.646 EUROS y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de las recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de las recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Ana María: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y 24.1 derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio justo. TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico impliquen una predeterminación del fallo. II.- RECURSO DE Sonia: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca incongruencia entre "lo solicitado por las partes y lo fallado" así como incumplir el requisito de motivación de las sentencias. TERCERO.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21.4-5 y 6 del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de junio de 2005.

Por razones de sistemática casacional debemos alterar el orden de los motivos formalizados. El tercero denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim.. En su desarrollo acota parcialmente el "factum" cuando reproduce "...... la maleta la tenía que entregar a la procesada Ana María con la que estaba concertada para traer la cocaína con la finalidad de distribuirla entre terceras personas", aduciendo el empleo de conceptos "que unitariamente describen una infracción delictiva y de frases técnico-jurídicas que engloban la definición de un concreto tipo punible ...", en referencia al vicio consistente en la predeterminación del fallo.

Este quebrantamiento inmanente a la sentencia significa que el Tribunal en el relato histórico sustituye la descripción histórica de los hechos por su síntesis jurídica, de forma que no desarrolla el contenido de los conceptos de esta naturaleza, lo que indudablemente prejuzga su calificación (así, emplear la expresión amenazas sin describir cuales han sido las frases proferidas). Por otra parte, debemos recordar que no todos los conceptos o expresiones empleadas por el Legislador en la descripción de los tipos penales son técnico-jurídicas, sino que la mayoría de ellas están incorporadas al lenguaje común, comprensible para cualquiera, de forma que el "factum" en la medida que es subsumible en un tipo delictivo conlleva la descripción de una conducta que necesariamente tiene que predeterminar la calificación jurídica. La cuestión esencial es que ello no impida la revisión de la subsunción por el tribunal superior. Ello es lo que sucede en el presente caso en relación con lo que hemos acotado más arriba, donde se describe la existencia de un acuerdo previo entre ambas acusadas y el destino que proyectaban dar a la sustancia intervenida, lo que no impide en absoluto la revisión de su calificación jurídica.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

El motivo de igual orden denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. Sostiene que "no hay una verdadera prueba de cargo, porque la declaración de la principal coimputada ...... no está corroborada por ninguna otra clase de indicios con el mismo peso ....". A continuación se refiere a las condiciones que debe reunir la declaración de un coimputado como prueba de cargo e impugna la valoración de la Audiencia, aduciendo una serie de circunstancias favorables desde su propia perspectiva.

La Jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (entre muchas, S.T.S. 948/99) ha sentado básicamente los siguientes principios en esta materia: a) el acusado no tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene la carga de demostrar la culpabilidad de aquél; b) no puede emitirse un pronunciamiento de culpabilidad sino en virtud de una actividad probatoria que tenga un inequívoco sentido de cargo; c) en la realización de dicha actividad no se ha debido producir, ni directa ni indirectamente, la violación de un derecho fundamental o libertad pública; d) la prueba, además, sólo es válida al efecto que consideramos cuando se ha celebrado, salvo supuestos excepcionales que han de ser interpretados restrictivamente, en el acto del juicio oral, es decir, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las normas del proceso debido; e) la apreciación "en conciencia" de la prueba no puede confundirse con una elaboración que, por descansar en la pura subjetividad de quien la hace, sea incomunicable en su génesis y en su fundamento, puesto que apreciar en conciencia significa apreciar racionalmente, no arbitraria ni caprichosamente; f) por ello, la valoración de la prueba, si mediante ella se llega a un juicio de culpabilidad, se debe expresar en términos razonables que pueden ser esquemáticos si el juicio se apoya en pruebas directas o más ampliamente explicativos si únicamente se cuenta con indicios. El Tribunal de Casación, al que el ordenamiento constitucional ha impuesto, junto a su tradicional función nomofiláctica y uniformizadora en la interpretación de la ley, una nueva y transcendental función de amparo constitucional, tiene que velar por la observancia de aquellos criterios en los tribunales de instancia, censurando su eventual infracción cuando se le denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pero no debe traspasar este límite, si advierte que dichas pautas han sido puntualmente observadas, so pena de invadir un ámbito competencial que le es constitutivamente ajeno. Por último, en cuanto al alcance del derecho fundamental, debemos significar que se refiere a los hechos o relato histórico que constituye el objeto del juicio y a la participación en los mismos del imputado, abstracción hecha del elemento culpabilístico, pues los ingredientes subjetivos del tipo penal sólo pueden ser objeto de constatación mediante el juicio de inferencia del Tribunal de instancia, lo que equivale procesalmente a que su impugnación debe ser combatida a través del artículo 849.1 LECrim. (S.T.S. 731/04).

El límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba, y tampoco esta prueba es la única que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, está determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la nº 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Por otra parte, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los acusados o testigos declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral (S.S.T.S. 45, 830/03, 305 o 515/05).

La Audiencia parte de la imputación de la coacusada, exponiendo además determinadas corroboraciones que avalan aquélla, extraídas de las declaraciones de los testigos que acudieron al acto del juicio oral. También ha considerado su propia versión de los hechos que tacha de increíble. Así, refleja que la ahora recurrente "mostró durante el día 22 un interés desmedido por contactar con Sonia, de quien sabía que llegaba ese día, efectuándole reiteradas llamadas, ..... y trasladándose al domicilio de ésta (de Sonia) interés que no se explica si lo que tuviera que recibir fuera un postre típico de su país, desplazándose incluso al Aeropuerto de Barajas dando una explicación que no resulta creíble ...... asimismo efectuó costosas llamadas telefónicas a su país, careciendo de medios según manifiesta, con la finalidad según afirma de que le trajeran un típico postre de su país". Lo anterior revela la existencia de hechos objetivos, algunos admitidos por ella misma, que han permitido al Tribunal, junto con la declaración de la coimputada y la intervención del contenido ilícito de la maleta, concluir afirmando la existencia de un concierto entre ambas para introducir aquél en España con la finalidad declarada por la Sala (lo que no se discute teniendo en cuenta la cantidad y grado de pureza). La Audiencia no ha forzado en modo alguno la lógica ni las reglas de experiencia, ha razonado el porqué de su decisión y la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio oral sin tacha alguna.

Por todo ello también este motivo se desestima.

El primer motivo formalizado se acoge a la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando la aplicación indebida del artículo 368 C.P.. Reproduce, como no puede ser de otra forma en un motivo como el presente (artículo 884.3 LECrim.), los hechos probados. Sin embargo, añade inmediatamente después "para nada elude (sic) que la misma traía un sobre con 3.600 euros", lo que no es cierto, pues la Audiencia añade un segundo párrafo de una línea a los hechos probados para hacer constar "también le fueron intervenidos 3.623 dólares USA y 70 euros". Sin embargo, desconociendo la intangibilidad del "factum" el motivo se endereza a impugnar el mismo y por alcance lo que suscita en realidad es una cuestión de prueba y no un error en la subsunción, luego como los hechos describen una acción típica relativa al transporte de una cantidad de notoria importancia de cocaína, estando concertada la acusada con la coimputada que la transportaba, para su introducción en España y distribución ulterior a terceros, este motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO DE Sonia.

El segundo motivo formalizado por esta recurrente denuncia quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 3 LECrim. "por apreciarse una incongruencia entre lo solicitado por las partes y lo fallado, así como por incumplir el requisito de motivación de las sentencias penales". Como sustancia argumental alega que en su momento modificó las conclusiones provisionales, interesando subsidiariamente, caso de no aplicarse el artículo 14 C.P., tuviese en cuenta la Audiencia la circunstancia atenuante del artículo 21.6 en relación con los puntos 4º y 5º, C.P.. La Audiencia responde a esta cuestión en el fundamento jurídico tercero, siendo la respuesta insuficiente e inadecuada según el recurrente, de forma que la denuncia se extiende no sólo a la incongruencia omisiva (falta total de respuesta) sino también a la falta de motivación suficiente. Ahora bien, teniendo en cuenta que el motivo tercero formalizado denuncia la cuestión de fondo, es decir, la falta de aplicación de la atenuante relacionada al caso, nos ocuparemos de esta cuestión cuando examinemos dicho motivo. En todo caso, debemos recordar la Jurisprudencia de esta Sala referida a la subsanación de la incongruencia omisiva en casación cuando la cuestión se plantea por la vía del artículo 849.1 LECrim..

Siendo ello así el motivo debe ser desestimado.

El primer motivo está subdividido en dos apartados. En el primero se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; en el segundo, invocando también el artículo 5.4 L.O.P.J., la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, valerse de los medios de prueba pertinentes y la prohibición de indefensión (artículo 24.2 C.E.).

1. En relación con este último, cuya estimación daría lugar a la nulidad del juicio (artículo 901 bis a) LECrim.) y por ello debe ser resuelto precedentemente, alega el recurrente que propuesta en tiempo y forma una prueba testifical, concretamente la del médico encargado "del seguimiento sanitario de las chicas que trabajaban en el Club de Alterne donde lo hacía mi mandante", fue admitida por la Sala, sin embargo ésta omitió en el transcurso del juicio llamar a los estrados a dicho testigo, sin que la parte efectuase protesta alguna en el acto del juicio oral, deduciendo de lo anterior que se ha provocado indefensión. Argumenta que con dicho testimonio se pretendía acreditar que la acusada "venía trabajando en un Club de Alterne, lo que fué considerado por la Sala como no demostrado".

   En primer lugar, se plantea la cuestión relativa a la trascendencia de la protesta como medio que tiene la defensa para hacer valer ante el Tribunal su posición procesal frente a una resolución perjudicial o contraria a sus intereses en el mismo acto del juicio oral. Esta fórmula rebasa lo meramente formal para convertirse en un requisito que integra la configuración legal, en este caso, del quebrantamiento de forma consistente en denegar una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y que sea pertinente (artículo 850.1 LECrim., lo que no impide que sea traído a casación desde su perspectiva constitucional, como sucede en el presente caso). La Jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha venido exigiendo la protesta como medio indispensable para hacer valer ante el Tribunal la conculcación del derecho de defensa, pues es evidente que frente a la decisión de aquél la parte puede consentirla o impugnarla, de forma que sea necesaria una respuesta al objeto de conocer el porqué de la decisión y por alcance su revisión ante un tribunal superior. En el presente caso, no se trata ya de la denegación de la práctica de una diligencia de prueba que estaba admitida, sino de que el testigo no fué llamado por el Tribunal, lo que indudablemente constituye un lapsus o error material en el curso del juicio. La defensa dejó transcurrir la celebración del mismo sin formular protesta alguna en el momento procesal oportuno, es decir, antes de la finalización de la prueba, luego el Tribunal no fué advertido de su error y ello es imputable a la defensa. Por lo demás, no se trata ya de la pertinencia o no de la declaración del testigo, pues la prueba fué admitida, sino de su relevancia o trascendencia una vez celebradas las demás pruebas propuestas y practicadas, siendo evidente que carecía de la misma para modificar el sentido del fallo porque, por una parte, concurrieron al juicio otros testigos que declararon sobre los ingresos de la acusada, y, por otra, el Tribunal ha tenido en cuenta otros datos de la causa para alcanzar su conclusión (fundamento jurídico primero).

   Este submotivo debe ser desestimado.

2. En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debemos remitirnos con carácter general a lo ya dicho en el fundamento jurídico segundo precedente. El argumento sustancial de la defensa consiste en sostener que la acusada desconocía que en la maleta que portaba estaba alojada la droga que posteriormente fué incautada y que la traía por encargo de la coacusada, invocando el error de hecho al que se refiere el artículo 14.1 C.P.. Para ello en el extenso subapartado que se ocupa de esta cuestión el recurso contiene, además de la invocación de la doctrina aplicable, un detallado análisis de los distintos elementos probatorios existentes, que evidentemente encierra una revaloración de la prueba y de las reglas lógicas y de experiencia aplicadas por el Tribunal mediante la desagregación y análisis individual de los indicios sobre los que se fundamenta la prueba de cargo. La Audiencia parte indudablemente de un hecho-base de extraordinaria consistencia como es que la acusada portaba el equipaje en cuyo interior, en un doble fondo, se ocultaba la cocaína. Junto a ello razona el Tribunal conforme a las reglas de experiencia y teniendo en cuenta otros datos extraídos de las declaraciones testificales (incluida la del funcionario de la Guardia Civil que intervino en los hechos) y de las propias acusadas. Así, cuando llega a la conclusión que no se ha acreditado que tuviera los elevados ingresos que pretende o que la importante cantidad de dinero intervenida tampoco ha justificado que perteneciese a otra persona o la secuencia relativa al tiempo transcurrido desde que desembarcó hasta que fué detenida. La fuerza de la prueba indiciaria estriba en la convergencia de los indicios en un mismo fin. Además de ello, la Audiencia realiza un análisis crítico de sus propias declaraciones a lo largo del sumario y en el acto del juicio oral, poniendo de relieve sus contradicciones o su falta de adecuación a la realidad.

   Por todo ello este submotivo debe también ser desestimado.

El último motivo formalizado ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la falta de aplicación de los artículos 14, 21.6, 21.5 y 21.4, todos ellos C.P.. Dejando a un lado la falta de aplicación del primer precepto, que se confunde en este caso con la presunción de inocencia en los términos ya referidos, la concurrencia de las atenuantes invocadas será consecuencia de que en el "factum" se consigne la sustancia fáctica que autorice la correspondiente subsunción, lo que no sucede.

En cuanto a la atenuante por analogía de confesión, señala la Audiencia para denegarla que la acusada en ningún momento ha reconocido su autoría, argumento que es conforme a la Jurisprudencia según la cual no puede estimarse la atenuante por la sola inculpación de otros, si el acusado no confiesa su hecho, ni como atenuante ordinaria ni por analogía, pues la esencia de la misma precisamente conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento o investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado.

Por lo que hace a la atenuante analógica de reparación del daño ocasionado a la víctima, o la disminución de sus efectos, el argumento sustancial consiste en sostener que en virtud de la declaración de la acusada se descubrió y condenó la participación en el tráfico prohibido de la coacusada también condenada. Como se ha señalado con reiteración la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito (artículo 21.5 C.P.) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones (S.S.T.S 1352/03 o 877/04). Si el fundamento de la atenuante es la protección de las víctimas carece de razón la recurrente cuando interesa la aplicación de la presente, con independencia que en el "factum" no se recoge hecho alguno que sirva de sustento a la misma. Más bien parece referirse a la atenuación específica contemplada en el artículo 376 C.P., también por razones de política criminal para los delitos previstos en los artículos 368 al 372. Sin embargo, en todo caso tampoco concurren los requisitos previstos por el Legislador que deben concurrir cumulativamente. La estrategia defensiva, legítima en si misma, no puede servir de cobertura para la aplicación de una atenuante.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de ambos recursos deben ser impuestas a las recurrentes.

III.