STS 1824/2001, 8 de Octubre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Inca, instruyó Sumario nº 2/98, contra Víctor y Pedro Miguel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 20 de Abril de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que los procesados Víctor (mayor de edad, en cuanto nacido el 15 de octubre de 1974) y Pedro Miguel (mayor de edad, en cuanto nacido el 17 de julio de 1959), al menos desde comienzos del mes de septiembre de 1997 y hasta el día 22 de dicho mes, fecha en que se produjo la detención del segundo de ellos, se dedicaban a la venta a terceros de cocaína y anfetaminas.- El citado día 22 de septiembre de 1998 se intervinieron en el Hostal La Calma, situado en la calle Teodoro Canet número 25 del Puerto de Alcudia, 1219,095 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 29 % y 520 comprimidos de anfetaminas con un peso de 184.020 gramos, sustancias que los acusados guardaban, ocasionalmente, en la habitación número NUM001 del mentado Hostal, registrada a nombre de Pedro Miguel y que éste, sin embargo, no utilizaba como morada, pues seguía conviviendo con Víctor en el piso alquilado por este último en el número NUM000 bajos de la CALLE000 en Puerto de Alcudia.- Además de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas aludidas, poseídas por los procesados para su venta y distribución, y cuyo valor ha sido tasado en doce millones setecientas cincuenta y siete mil trescientas setenta y una pesetas (12.757.371), se intervinieron dos balanzas de precisión, una en cada uno de los mencionados inmuebles, una cachimba para fumar droga, una pistola simulada, una navaja automática, un machete y un cuchillo de grandes dimensiones que se hallaban en la CALLE000NUM000 , así como ciento noventa y cuatro mil pesetas (194.000) en efectivo en poder de Pedro Miguel , quien también portaba una bolsita que contenía 0.970 gramos de cocaína, un tubo esnifador y dos recibos de giros de dinero por importe (cargo al margen) de 499.000 pesetas cada uno, encontrándose otro, por importe de 525.000, en la habitación NUM001 del Hostal La Calma, remitidos todos ellos (con fecha 22 de septiembre los dos primeros y 16 del mismo mes el último), como consecuencia de la venta de sustancias estupefacientes, a la provincia de Sevilla". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Víctor , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de QUINCE MILLONES DE MULTA, y al pago por mitad de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Miguel , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de QUINCE MILLONES DE MULTA, y al pago por mitad de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias y demás objetos intervenidos dándoseles el destino legal que proceda; en cuanto al dinero, se decreta su embargo para aplicarlo al pago de las multas.- Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privadas de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Víctor y Pedro Miguel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Víctor , formalizó su recurso alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por el artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española --presunción de inocencia--.

La representación de Pedro Miguel , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española --presunción de inocencia--.

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia inaplicación indebida del artículo 21.2 ó 21.6 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Octubre de 2001.

La sentencia dictada el día 20 de Abril de 2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenó a Víctor y a Pedro Miguel como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas respectivamente de diez años de prisión y nueve años de prisión, multa y demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se han formulado sendos recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Víctor .

Aparece formalizado por un único motivo formalizado al amparo del art. 5.4º de la LOPJ en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En el motivo se denuncia que la sentencia haya fundado el juicio de certeza concretado en el factum respecto de propiedad y disponibilidad de la droga que fue ocupada y que tenía el recurrente, en la declaración del coimputado, y también condenado Pedro Miguel ; censura que la Sala haya escogido la única declaración incriminatoria, de un total de seis declaraciones que prestó Pedro Miguel .

Como reflexión previa, debemos recordar que el enjuiciamiento es tarea esencialmente valorativa que no puede reconducirse sic et simpliciter a términos matemáticos. Por eso las declaraciones, sean de testigos o inculpados se pesan pero no se cuentan. Nada hay que objetar a que se haga prevalecer una declaración frente a varias de signo adverso. Lo único que será preciso justificar es las razones que permiten alzaprimar, como de superior, una declaración sobre las otras.

En el presente caso, el recurrente relaciona las seis declaraciones prestadas por el coimputado Pedro Miguel , en sede policial (folio 29), en sede judicial (folio 38), dos nuevas declaraciones en sede judicial (folios 71 y 147), careo y declaración en el Plenario.

La sentencia sometida al presente control casacional en el Fundamento Jurídico cuarto, justifica in extenso las razones por las que resulta de superior credibilidad que las otras, la declaración en sede judicial del folio 38, credibilidad que se ve robustecida por otras corroboraciones periféricas.

Recordemos que los hechos se refieren a la intervención en una habitación del Hostal La Calma, de Puerto de Alcudia, por parte de la policía de 1219,095 gramos de cocaína con una riqueza del 29% y 520 comprimidos de anfetaminas con un peso de 184'02 gramos que estaban escondidos en la habitación NUM001 de dicho Hostal, registrada a nombre del coimputado Pedro Miguel , el cual convivía con el recurrente Víctor en otro piso. También se ocuparon dos balanzas de precisión, una en la habitación del Hostal y otra en el piso, dos recibos de giros dinerarios por importe de 499.000 cada uno, y otro más por importe de 525.000 en la habitación del Hostal, todos ellos correspondientes a venta de drogas efectuadas en Sevilla. En el momento de la detención, Pedro Miguel llevaba una bolsita con 0'970 gramos de cocaína.

La sentencia declara en el factum que la droga ocupada estaba destinada a la venta a la que ambos se dedicaban. Esta situación de coautoría la fundamenta con la declaración de Pedro Miguel prestada el día 25 de Septiembre de 1998 en el Juzgado de Instrucción, prestada con asistencia letrada y que obra al folio 38.

El examen directo de las actuaciones, posible dado el cauce casacional empleado, permite verificar en este control la clara implicación que Pedro Miguel efectúa de Víctor en relación al "negocio" de venta de drogas. Más aún, puede afirmarse sin error, que es precisamente Víctor quien aparece en situación de principal y Pedro Miguel como subordinado. Es Víctor quien le entrega la bolsa conteniendo la droga. Es Víctor quien aloja a Pedro Miguel en su piso cuando llega a Mallorca, el que le da los datos para poner los giros, quien en definitiva le dice que alquile una habitación en el Hostal para guardar la droga, siendo ambos, amigos, por ser del mismo pueblo y por eso Pedro Miguel fue a ver a Víctor , que ya estaba en Mallorca y le pidió que le ayudara, que necesitaba dinero.

La Sala sentenciadora justifica la superior credibilidad de dicha declaración sobre las restantes, una vez superado el control de legalidad --declaración en sede judicial y con asistencia letrada-- en base a la ausencia de toda presión, por la propia inmediatez respecto a los hechos, por su alto grado de espontaneidad, por la profusión de detalles que ofrece --es una declaración extensa--, por la falta de verosimilitud de las posteriores declaraciones exculpatorias, y finalmente por resultar corroborada con otros datos objetivos como son los giros dinerarios enviados a Colombia y Sevilla sin que el coimputado recuerde nada de dichos envíos y finalmente se hace referencia a la inmediata desaparición de Víctor tras la detención de Pedro Miguel , coincidencia temporal que sin éxito trató de justificar aquél con el pretexto de una grave enfermedad de su abuelo, lo que resulta incompatible con su salida precipitada del piso, dejando la ropa a medio tender, despreocupándose del futuro de Pedro Miguel durante meses.

En conclusión, en este control casacional se verifica la suficiencia con que la Sala sentenciadora ha justificado la superior credibilidad de la declaración analizada frente a las otras, lo que elimina cualquier riesgo de arbitrariedad en la elección. En definitiva la Sala de instancia ha hecho uso de la doctrina reiterada de esta Sala que en caso de diversidad de declaraciones, se puede elegir de entre todas aquella cuya credibilidad aparezca como de superior por la comparación con las otras y las posibles corroboraciones que la robustezcan --SSTS números 1289/98 de 23 de Octubre, 1610/98 de 17 de Diciembre, 221/99 de 16 de Febrero y 1231/2000 de 3 de Julio, entre otras muchas--.

Se afirma también por el recurrente que la promesa de un trato de favor que le efectuó la policía judicial si colaboraba viciaría esta declaración, pero al respecto debe recordarse que tal promesa, si es que la hubo, fue anterior y ajena a la declaración incriminatoria que se examina, y por lo demás, hay que recordar, con la propia doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que el hecho de prestar testimonio a cambio de promesa de reducción de pena, por este solo hecho no se deriva inhabilidad de valoración de tal testimonio, más limitadamente habrá que ponderar más cuidadosamente la credibilidad del testimonio. --Autos TC 1/89 de 13 de Enero y 899/85 de 13 de Diciembre y SSTS de 23 de Junio de 1998 y nº 279/2000 de 7 de Marzo, entre otros--.

Finalmente nada hay que objetar a la pretendida falta de contradicción de dicha declaración, pues fue introducida en el Plenario mediante el interrogatorio del coimputado ni a la ausencia del recurrente en la misma, lo que no podía ser pues ni siquiera estaba detenido como expresamente se reconoce.

Existió prueba válida y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Pedro Miguel .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primero, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se insiste por el recurrente en la misma línea que el otro condenado, que la declaración efectuada en sede judicial en la que Pedro Miguel reconoce su implicación así como la de Víctor , es nula por el previo ofrecimiento de rebaja penal que se le efectuó por la policía. Nos remitimos en lo dicho en el anterior recurso.

Realmente el motivo es "pro forma", ya que existe una contundente prueba de cargo directa contra Pedro Miguel . Basta recordar que en la habitación del Hostal reservada a su nombre, se ocupó la droga, además de sus manifestaciones.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce del error facti del nº 2 del art. 849, denuncia que no se haya aplicado la atenuante de drogadicción, a pesar de reconocerse la condición de consumidor de cocaína. Al respecto, el Fundamento noveno de la sentencia justifica la ausencia de aplicación de la atenuante que se postula por constar solo su condición de consumidor, sin determinación de intensidad y sin datos suficientes para acreditar una disminución de sus facultades intelectovolitivas. Ya es conocida la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a la drogadicción como atenuante exige la propia acreditación de los consumos y su intensidad, así como la incidencia de esta situación en el delito cometido --delincuencia funcional--. Nada encontró al respecto la Sala sentenciadora, y por ello, en este control casacional se verifica la corrección de la decisión adoptada.

Procede la desestimación del motivo.

De acuerdo con la doctrina de la voluntad impugnativa que permite a esta Sala corregir en beneficio del condenado cualquier error de derecho suficientemente constatado, aunque no haya sido objeto de censura casacional --SSTC números 401/99 de 10 de Marzo, 306/2000 de 22 de Febrero y 268/2001 de 19 de Febrero, entre las más recientes--, se va a efectuar una modificación de la sentencia de relevancia, no tanto porque se constate un error de derecho en el que haya incurrido la Sala sentenciadora, sino porque ha sido modificado el elemento normativo del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369-3º del Código Penal.

En efecto, en virtud de la expresa delegación que en su día efectuó el Poder Legislativo en favor del Judicial, la determinación cuantitativa de droga a partir de la cual debe estimarse la notoria importancia, quedó atribuida a la decisión de los Tribunales. Esta Sala en atención a su condición de último intérprete de la legalidad penal y en su función de policía jurídica garantizadora de los principios de igualdad ante la Ley y seguridad jurídica, determinó que --por lo que se refiere a la cocaína-- la notoria importancia se iniciaba en aprehensiones superiores a 120 gramos de cocaína pura. No es preciso por conocida la numerosísima referencia jurisprudencia al respecto.

Es evidente que la determinación judicial de la notoria importancia en materia de drogas, ofrece la ventaja de una mayor flexibilidad de la norma que permite su adaptación a una realidad cambiante, propiciando que desde esa variable pueda producirse el ajuste normativo cuando las concretas circunstancias lo justifiquen de forma razonable e ineludible.

El incremento de las penas que ha supuesto el nuevo Código Penal en materia de drogas, y la eliminación de los beneficios penitenciarios de la redención de penas por el trabajo, de un lado y el incremento de las aprehensiones de droga en relación a épocas anteriores, de otro, fueron los factores determinantes de una nueva reflexión del Pleno de la Sala llevada a cabo el día 19 de Octubre de 2001 que con el fin de responder al tráfico de drogas desde la proporcionalidad de la respuesta, sin que ello suponga desconocer la intrínseca gravedad del delito que se comenta, tomó el acuerdo de elevar la cuantía de droga aprehendida a partir de lo cual debe operar el subtipo de notoria importancia que por lo que se refiere a la cocaína se sitúa por decisión de esta Sala a partir de las quinientas dosis de 1'5 gramos de cocaína pura --dosis tóxica--, equivalente a 750 gramos de cocaína pura. Con esta medida también se amplían las posibilidades de individualización judicial de la pena, pues recordemos que aunque el tipo básico de drogas "duras" del artículo 368 señala una pena de tres a nueve años de prisión y multa, la práctica judicial, ponía de manifiesto que prácticamente, todas las aprehensiones por debajo de los 120 gramos de cocaína, se sancionaban con pena de tres años --salvo concurrencia de agravantes-- y por encima de dicha cantidad la pena se iniciaba en los nueve años, con lo que era escasísima la aplicación de los niveles superiores de la pena de tres a nueve años. La elevación de la notoria importancia a los declarados 750 gramos, va a permitir que en atención a la cantidad de droga dentro de ese límite y otras circunstancias se aplique efectivamente el abanico penal que se inicia en los tres años y termina en los nueve, comenzando la pena en nueve años para cantidades superiores a los 750 gramos. La misma reflexión puede predicarse respecto de la heroína y resto de drogas que causan grave daño a la salud.

La nueva doctrina de Sala en la determinación de este elemento esencial del subtipo agravado que se comenta, debe ser aplicada ya al presente caso por evidentes razones de justicia y en evitación de dilaciones, por ello, teniendo en cuenta que la droga incautada no supera el nuevo límite, los hechos deben ser sancionados como constitutivos del tipo básico del art. 368 y no del subtipo agravado --lo que obviamente no pudo ser tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador ya que el cambio jurisprudencial que se comenta ha sido posterior al dictado de la sentencia sometida al presente control casacional--.

Procede en consecuencia la estimación de ambos recursos por esta vía oblicua y el dictado de nueva sentencia lo que se efectuará separada y seguidamente.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la declaración de oficio de las costas.

III.