STS, 30 de Mayo de 2001

Alega este coacusado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 C.E., aduciendo que no se ha producido actividad probatoria de cargo que fundamente la condena por un delito de tráfico de drogas del art. 368 C.P.

La Sala de instancia estableció como Hechos Probados que los coacusados Tomás y Juan Manuel llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Cartagena de Indias llevando en el interior de sus respectivos equipajes sendas zapatillas deportivas y botas, así como el propio calzado que vestían, camufladas en sus respectivos dobles fondos, unas bolsas de cocaína con pesos netos de 304,8 grs. y riqueza del 75,80%, 330,4 grs. y riqueza del 75,7%, 330,1 grs. y riqueza del 75,6%, y 330,80 grs. y riqueza del 76%. El mismo "factum" declaraba probado que el viaje de aquéllos ".... destinado exclusivamente a la introducción de la reseñada partida de sustancia estupefaciente en territorio español, había sido planeado, organizado, haciéndose cargo de todos los gastos por Pedro Enrique .... y Gabriel .... quienes, captando a los dos primeros procesados citados, le ofrecieron la realización del viaje a fin de realizar materialmente el referido transporte de la droga, con la finalidad de, una vez introducida en nuestro territorio, proceder a su difusión a terceras personas" (sic).

Sabido es que el principio constitucional de presunción de inocencia quiebra y queda legalmente enervado cuando en el proceso se ha practicado prueba de cargo obtenida con todas las garantías y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador de la que pueda deducirse, con exclusión de toda duda razonable, la realidad del hecho enjuiciado y la participación del acusado en el mismo. Es, asimismo, doctrina reiterada y pacífica de esta Sala que, en sede de casación, la función del Tribunal Supremo consiste en verificar la concurrencia de tales requisitos (validez de la prueba, contenido incriminatorio de ésta y valoración de la misma según las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio), pero no el efectuar un juicio revisorio de la valoración de los elementos probatorios que haya realizado el Tribunal de instancia que es a quien la Constitución (art. 117.3) y la Ley Procesal (art. 741) encomiendan de manera privativa y excluyente la función valorativa.

En el caso presente, la sentencia de instancia dedica su fundamento de Derecho Segundo a exponer la motivación fáctica, señalando las pruebas en virtud de las cuales ha formado su convicción sobre la intervención del coacusado ahora recurrente en la actividad ilícita que se describe en el "factum" y consignando el proceso valorativo de tales elementos probatorios. Así, en dicho fundamento, se desarrolla pormenorizadamente la afirmación que lo encabeza de que la participación material y voluntaria que tuvieron en la ejecución todos los coacusados ha quedado acreditada por "... las manifestaciones de los acusados, testigos y resto de la prueba practicada". En este sentido, reseña el Tribunal sentenciador las declaraciones de los dos acusados que efectuaron materialmente el transporte de la cocaína, en las que implican de manera rotunda a Pedro Enrique como el dirigente de la ilícita operación y las relaciones de éste con el ahora recurrente. Pero, sobre todo, la Sala consigna como pruebas de cargo las testificales de Patricia en las que afirmaba que fue Gabriel quien gestionó y encargó las reservas de Hotel y los billetes de avión a nombre de los dos coacusados que se desplazaron a Colombia para traer la droga a España, y quien abonó los correspondientes importes. Y, además, los testimonios de los padres de Tomás (uno de los correos de la droga), que expusieron al Tribunal las visitas de Gabriel a su domicilio en busca de las zapatillas y las botas de montaña que había traído aquél de Colombia, relatando la actitud tensa del visitante, que insistentemente requería aquellos objetos indicando que se trataba "de un tesoro" y que llegó a amenazar a la familia ante el fracaso de su búsqueda.

El recurrente no niega la existencia de estos elementos probatorios, pero sostiene que los mismos carecen de validez para ser valorados como prueba de cargo. Así, sostiene que la testifical de la madre -y el padre- de Tomás están guiadas por móviles espurios, que eliminan la credibilidad de los testigos e invalidan esos testimonios como prueba de cargo, pero el reproche debe ser prontamente rechazado, no sólo porque el propio recurrente reconoce la presencia del acusado - acompañado por otras personas- en el domicilio de aquéllos para recuperar las zapatillas y las botas, sino porque, en todo caso, la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal juzgador corresponde ponderarla a éste en virtud de la ventaja de la inmediación como parte sustancial de la valoración de las pruebas personales que aquél ejerce en exclusiva y que no puede ser revisada en casación, a no ser que se constate que el resultado valorativo está viciado de irracionalidad, arbitrariedad o absurdo, lo que, evidentemente, no acaece en el supuesto examinado.

En cuanto a la identificación de Gabriel por parte de la testigo Patricia en el acto del Juicio Oral y la declaración prestada por la misma incriminando al ahora recurrente, se pretende su invalidez como pruebas de cargo porque con anterioridad la testigo había declarado ante la Guardia Civil e identificado por fotografías a Gabriel como la persona que encargó y pagó las reservas hoteleras y los pasajes de avión que utilizaron Tomás y Juan Manuel para realizar el viaje y el transporte de la droga, diligencia que se había practicado en ausencia del defensor de Gabriel , que se encontraba personado en el procedimiento. El reproche carece de todo fundamento. En primer lugar, porque la diligencia policial que invoca el motivo es una simple diligencia de investigación que no requiere la intervención del Abogado del imputado, cuya presencia sólo es preceptiva para las diligencias policiales y judiciales de declaración o reconocimiento de identidad del detenido o preso en el que éste participa personalmente (art. 520 L.E.Cr.), o en las diligencias de prueba preconstituida (art. 448 L.E.Cr.). Ninguna irregularidad presenta, pues, la declaración e identificación fotográfica en sede policial que hubiera podido contaminar de ineficacia el testimonio prestado por la misma persona en el Juicio Oral, cuando, con todas las garantías de inmediación, contradicción y publicidad reiteró y ratificó aquellas declaraciones efectuadas en fase de investigación policial, identificando de nuevo ante el Tribunal a Gabriel , presente en la Sala. Pero es que, aun cuando la precedente diligencia preprocesal a que se refiere el recurrente hubiera adolecido de algún vicio, deficiencia o anomalía, éstas carecerían de relevancia siempre que, con posterioridad, la diligencia se reproduzca en el Juicio Oral con las garantías antedichas, pues es entonces cuando adquiere la condición de prueba valorable por el Tribunal. En este sentido, recordamos la doctrina sentada, entre otras muchas, por la STS de 23 de marzo de 1.999, que exponía que "el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del Juicio Oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal".

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de precepto penal sustantivo, al haberse aplicado indebidamente los arts. 368 y 369 C.P.

Tal y como se desarrolla la censura, no cabe su estimación, toda vez que el "factum" de la sentencia contiene todos y cada uno de los elementos integradores de la figura delictiva del art. 368 C.P. aplicado.

No obstante, surge la sorpresa al comprobar que el Tribunal de instancia excluye la concurrencia de la agravante específica de "notoria importancia" prevista en el art. 369.3º a pesar de haber declarado a los acusados autores de un delito de tráfico de cocaína en cantidad de 1.296,10 gramos de peso neto y una riqueza básica superior al 75%. Y, sin embargo, sanciona a los coacusados Gabriel y Pedro Enrique con una pena que excede el máximo de la señalada por la Ley para el tipo básico. En el caso del recurrente le impone la pena de doce años y seis meses de prisión, tras apreciarle la concurrencia de la agravante de reincidencia, pero es claro y manifiesto el "error iuris", por cuanto la sanción en ningún caso podría superar los 9 años ni rebajar los 6 años, según la regla penológica del art. 66.3 C.P. En este punto el motivo debe ser estimado y anulada la sentencia de instancia, dictándose otra nueva por esta Sala en la que, a la vista de la gravedad del hecho y de la activa participación en el mismo del recurrente se le impondrá la pena privativa de libertad de ocho años y medio de prisión manteniéndose la de multa fijada en la sentencia recurrida.

El último motivo de este recurrente denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

El reproche debe ser rechazado por las siguientes razones:

1. porque no se designa documento alguno que acredite el "error facti" que se denuncia, puesto que lo que en realidad alega el motivo no es tal error, sino la invalidez de unos documentos que han sido utilizados por el Tribunal a quo como prueba de cargo, y esta alegación queda fuera del ámbito del art. 849.2º L.E.Cr., que se invoca.

2. porque la supuesta invalidez a efectos probatorios de los documentos que se citan, podrían privar a éstos de su eficacia como prueba de cargo, pero lo que resulta claro y evidente es que no demuestran que el recurrente no participara en la actividad delictiva que le atribuye la resultancia fáctica de la sentencia, teniendo en cuenta los plurales y sólidos elementos probatorios de cargo acopiados por el juzgador.

RECURSO DE Pedro Enrique

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., alega este recurrente la vulneración del derecho fundamental a la igualdad que se proclama en el art. 14 de la Constitución, señalando el trato discriminatorio que ha sufrido este acusado en relación con los porteadores de la droga a quienes el Tribunal sentenciador no ha aplicado la agravante específica de "notoria importancia" del art. 369.3º C.P. y sí, en cambio, al recurrente, cuando, según expone, ".... existe total similitud tanto en lo referente a los hechos, su desarrollo, como en las cantidades aprehendidas".

En realidad, la cuestión que suscita el motivo no es de infracción del principio de igualdad, dado que la conducta que el relato histórico de la sentencia atribuye a éste acusado es sustancialmente más grave, por su papel de principal dirigente de la planificación, financiación y desarrollo de la operación delictiva, que el de los que participaron como meros correos, y, por ello, no cabe hablar de identidad de presupuestos fácticos. El problema es de infracción del principio de legalidad al haberse sancionado el hecho con una pena superior a la establecida por la Ley para el tipo penal calificado por el Tribunal a quo, exactamente igual al "error iuris" que hemos apreciado respecto al anterior recurrente.

En efecto, la sentencia excluye el subtipo agravado del art. 369.3º y califica el hecho como constitutivo del tipo básico del art. 368, sin que el Ministerio Fiscal haya impugnado la decisión judicial, por lo que este pronunciamiento ha adquirido firmeza que impide su remoción. Por ello, la pena es de tres a nueve años de prisión en tanto que el Tribunal sentenciador la fija en 9 años y seis meses, manifiestamente incorrecta. Por tanto, el motivo, que cuenta con el apoyo del Fiscal, debe ser estimado, anulándose la sentencia de instancia en este particular y dictándose una nueva en la que se señale la pena legalmente correcta que, atendida la regla 1ª del art. 66 C.P. al no concurrir en este coacusado circunstancias atenuantes o agravantes, permite recorrer toda la franja penológica legalmente establecida, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho por el riesgo a que se ha sometido al bien jurídico protegido como es la salud pública, así como la mayor reprochabilidad que merece este coacusado por su condición directiva de la actividad ilícita, estima esta Sala que resulta acorde con los principios de equidad y proporcionalidad, la pena de ocho años y seis meses de prisión.

También, y por la misma vía del art. 5.4 L.O.P.J., se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

Reiterando las consideraciones expuestas al tratar de la misma impugnación por el coacusado Gabriel , baste indicar para desestimar este motivo la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral que fundamenta la convicción del Tribunal de instancia acerca de la participación del recurrente en el hecho ilícito, de la que la sentencia da cuenta en el fundamento de derecho Segundo, entre la que sobresale por la singular solidez incriminatoria, las manifestaciones de los porteadores, Tomás y Juan Manuel que relatan con todo detalle la actuación del ahora recurrente como promotor, diseñador, organizador y beneficiario de la ilícita operación. Estas pruebas de cargo fueron practicadas con todas las garantías, y valoradas por el juzgador racional y razonadamente y, además, se encuentran reforzadas por los testimonios de los padres de Tomás y de la Sra. Patricia como elementos circunstanciales o periféricos que corroboran la prueba de cargo principal.

La presunción de inocencia del recurrente ha sido enervada con arreglo a la ley y el motivo debe perecer.

RECURSO DE Tomás

Los dos motivos que formula este coacusado invocan el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por inaplicación de los artículos 376 y, subsidiariamente, del art. 21.6, en relación con los números 4 y 5 del mismo precepto.

Hay que patir de la base de que el propio Tribunal sentenciador recoge como dato de valor fáctico que "tanto Tomás como Juan Manuel ... terminando por reconocer su participación en aquéllos [hechos delictivos] y aportando al mismo tiempo datos relevantes sobre cómo se desarrolló la operación. Refirieron cómo todo fue un plan previamente concertado con Pedro Enrique ....". Detallando más adelante los pormenores de las declaraciones de aquéllos sobre la actuación de Pedro Enrique que la Sala de instancia otorga indudable trascendencia como "medio de prueba legal, racional y penal" para el procesamiento y condena de los otros dos coacusados.

Sostiene el recurrente en síntesis que este comportamiento "post delictum" se desarrolló ya desde la fase de instrucción y ha sido mantenido hasta el mismo Juicio Oral, resultando una colaboración precisa y preciosa con la Justicia para el restablecimiento del orden jurídico perturbado mediante el enjuiciamiento y sanción de los dirigentes de la actividad delictiva, que, sin el concurso y eficaz cooperación de los correos, nunca se hubiera conseguido.

El reproche debe ser parcialmente estimado. No podemos compartir la tesis de que procede la aplicación del art. 376 C.P., pues los antecedentes fácticos no lo permiten, toda vez que la activa colaboración con la Administración de Justicia se inicia tres meses después de iniciado el procedimiento, cuando el precepto invocado requiere la concurrencia acumulativa de los tres elementos que figuran en el mismo: abandonar voluntariamente la actividad delictiva para presentarse a las autoridades, confesando los hechos, y colaborar activamente con éstas. Es patente que solamente concurre en el caso presente el tercero de dichos requisitos, por lo que la inaplicación de la norma es acertada (véase STS de 7 de marzo de 1.998).

En cambio, considera esta Sala que procede la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P., en relación con el propio art. 21.4º que contempla la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, y que la Sala de instancia no aprecia por la misma razón de que el procedimiento ya se había iniciado cuando tiene lugar la conducta de colaboración activa con las autoridades judiciales.

La cuestión ha sido tratada en numerosos precedentes por esta Sala, siendo particularmente significativa la sentencia de 8 de noviembre de 1.995 al considerar que la atenuante "analógica" prevista en el artículo 9 circunstancia 10ª del Código punitivo, según la doctrina establecida de forma cautelosa por esta Sala (Cfr., entre otras, la S. de 19 de Abril de 1.988), exige para su apreciación los dos siguientes requisitos: a), una menor "culpabilidad" (o "antijuricidad" dice la resolución acabada de citar) en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes "específicas" (o con la idea general básica que informa dichos supuestos, como se lee en la S. de 12 de Marzo de 1.991), apareciendo probados unos hechos de análoga, semejante o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal, debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad , pues un extremado rigor conduciría a una inefectividad, ya que se pretende evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurándose un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas, y b) , que existan en la narración fáctica , supuestos suficientes para su apreciación, pues en otro caso no podría tenerse en consideración como cualquier otra circunstancia de la responsabilidad criminal.

Dando un paso más y con referencia a la atenuante "analógica de arrepentimiento", artículo 9 circunstancia 10ª, en relación con la circunstancia 9ª , precedente, la S. de 5 de Junio de 1.990, parte de que "análogo" no es "igual" o "univoco" y de ahí resalta que para la concreta aplicación de la atenuación por "analogía" lo determinante y relevante es si cabe o no prescindir del dato cronológico, derivado de la precisión de que la conducta objetiva, en la atenuante "específica", se produzca con anterioridad a la apertura del procedimiento judicial y en la resolución de dicho dilema, tras indicar que por regla general la doctrina de la Sala ha venido alzaprimando referido elemento temporal o cronológico, no es menos cierto que no faltan precedentes jurisprudenciales de aplicación de la circunstancia "atenuante analógica" a la reparación tardía , tanto con carácter general -S. de 3 de Mayo de 1.979-. cuanto con relación al delito de malversación de caudales tipificado en el artículo 394 del Código Penal -S. de 13 de Abril de 1.965- y concluye, en razón a que el fundamento esencial en la atenuante específica radica en razones de política criminal , fundamento que evidentemente existe en la norma contenida en el párrafo 2º del artículo 396 del Código Penal, en que si la reparación tardía impide la operatividad en el supuesto de la semiexcusa absolutoria del citado artículo 396 y de la atenuante específica, nada se opone a que actúe como atenuante analógica, incluso como muy cualificada con la intensidad prevista en la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal.

La tesis doctrinal referenciada trasciende y se proclama reiterada y pacíficamente por esta Sala en innúmeras resoluciones y así, entre otras muchas y sólo citadas "ad exemplum", en las SS. de 12 de Marzo de 1.991 (con alusión a las de 11 de Marzo de 1.981, 3 de Junio de 1.983 y 19 de Abril y 3 de Noviembre de 1.988), 12 de Julio de 1.993 (que cita la anterior de 12 de Marzo de 1.991) y las de 6 de Abril y 20 de Septiembre de 1.994.

Reiteradamente se ha acogido por esta Sala como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (SS.T.S. de 20 de octubre de 1.997, 16 y 30 de noviembre de 1.996, 22 de abril de 1.999, entre otras). La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma ratio atenuatoria (STS de 28 de junio de 1.999). En las atenuantes ex post facto el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º. En el caso actual concurren estos actos de colaboración, por lo que debe ser apreciada la atenuante analógica.

Por lo dicho, el motivo debe ser estimado y en la segunda sentencia que esta Sala debe dictar, se apreciará la mencionada atenuante analógica, si bien los efectos penológicos resultantes sean mínimos, toda vez que la apreciación de aquélla exige que la pena señalada al delito se imponga en su mitad inferior (art. 66.2º C.P.), cuando la sentencia la ha fijado en dicha franja (cuatro años de prisión), por lo que, como algún valor penológico debe atribuirse a la estimación del motivo, resulta procedente establecer la sanción en tres años y medio de prisión.

La estimación parcial de este motivo aprovechará también al coacusado no recurrente, Juan Manuel , según lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr.

III.