STS, 20 de Julio de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 4122/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que absolvió a la recurrida María Cristina, del delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, estando la recurrida representada por la Procuradora Sra. Lima Sánchez-Ocaña.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 317 de 1996, contra María Cristinay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha siete de Octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Se declaran como hechos probados expresa y terminantemente que el día 20 de Octubre de 1996, la acusada María Cristina, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 19-9-96 y 15-3-95, por delitos de Denuncia falsa y Robo, escondió en las asas de una bolsa de deporte, 10 pastillas de Tranxilium y 20 de Rohipnol, con la finalidad de hacérselas llegar a su hermano Octavio, drogadicto, que se hallaba interno en el Centro Penitenciario de Alicante, a fin de aliviar la situación creada por la carencia de droga y la exigencia de consumo por su toxicomanía, entregando la bolsa a su madre, quien desconociendo su contenido, la introdujo en el Centro Penitenciario, siendo interceptada por funcionarios del mismo, en el departamento de entrada al Centro. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada María Cristinadel delito objeto de acusación, declarando de oficio las costas causadas, debiendo alzarse las medidas precautorias adoptadas, una vez firme la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal.
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- La representación de la recurrida María Cristinase instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando su único motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Julio de 1998.
La cuestión que aquí se plantea gira alrededor de la donación desinteresada, desde el punto de vista económico, realizada en favor de un drogadicto por sus allegados, con una loable finalidad de ayuda humanitaria en su favor. En tal problema la doctrina de la Sala Segunda ha venido acogiendo un supuesto de excepción a la regla general que conforma la amplia autoria acogida en el artículo 368 del vigente Código. El bien jurídico protegido por dicho precepto es la salud pública como bien colectivo, razón por la cual se sancionan los distintos supuestos que el mismo reseña en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, por favorecimiento o por facilitación, porque así se hace frente a un peligro común. Ello quiere decir, según la última corriente jurisprudencial, que no se afecta al bien jurídico protegido, es decir, la salud colectiva, cuando el riesgo o peligro a la salud de terceros no concurre.
Pero la cuestión, eminentemente de técnica jurídica, requiere determinadas puntualizaciones. De un lado es necesario distinguir entre la donación o entrega desinteresada de droga sin participar en su posterior consumo, que sería el supuesto de ahora, de aquella otra donación que se hace para compartir de algún modo su posterior y también inmediato consumo (ver la Sentencia de 25 de mayo de 1993). Ambas posibilidades son distintas aún con numerosas connotaciones comunes. Ambas han originado distintas resoluciones judiciales de esta Sala Segunda.
De otra parte, en referencia sólo al primero de los aspectos indicados, tampoco es unánime el criterio jurisprudencial. La entrega del estupefaciente, la droga tóxica o la sustancia psicotrópica, según la Sentencia de 16 de marzo de 1995, aún sin contraprestación, es delito porque una reducción de la figura penal sólo a aquellos casos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido si éste no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta.
Pero concretando más la cuestión y pormenorizando al detalle el debate, fuera pues de ese planteamiento genérico, otras resoluciones (ver las Sentencias de 14 de octubre y 23 de junio de 1994) afirman categóricamente que la entrega de sustancias de esa naturaleza a persona ya drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de ayudarla para calmar su estado de carencia, constituye el ilícito penal definido en el Código en cuanto denota una conducta favorecedora del consumo, pues no se auxilia a quien vive momentos de anormalidad por drogadicción, aunque sean previos al síndrome de abstinencia, haciéndole entrega de la droga, sino sometiéndola al correspondiente tratamiento médico, ya que lo primero representa un aumento de la drogodependencia, un aumento del consumo ilegal y un aumento del deterioro de la personalidad de aquel a quien se quiere ayudar.
Más el criterio contrario, como dice la Sentencia de 16 de septiembre de 1996, proclive a la admisión de los supuestos excepcionales al principio referidos, es manifiestamente mayoritario (Sentencias de 28 de marzo de 1995, 20 y 12 de septiembre, 17 de junio, y 27 de mayo de 1994, 27 y 16 de septiembre de 1993, entre otras). La Sala Segunda ha evolucionado en esta cuestión por la obligación legal que a la casación corresponde para perfeccionar conceptos, amoldándolos a la evolución de la doctrina y a las ideas que el sentido lógico y la Justicia más eficaz y efectiva imponen.
La terminología utilizada en la postura adversa a la doctrina de la Audiencia no se ajusta a la realidad a pesar de su encomiable construcción jurídica. Porque el supuesto concreto en el que el toxicómano se ve inmerso, pronto para la explosión mental que el síndrome de abstinencia representa, no se soluciona de inmediato con tratamientos médicos ni, por el contrario, se agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e inmediatos. Otra cosa es que agotada esta vía excepcional, facilitando un "consumo curativo o paliativo del mal", no se aborden después los medios que la Medicina ofrece al respecto.
En consecuencia, en los supuestos en los que un familiar o persona allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni contraprestación alguna, no puede llegarse al delito si de ninguna forma se potencian los actos o los verbos contenidos en el artículo 344 del Código.
En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.
En el presente caso se pretendió entregar por parte de la acusada a su hermano drogadicto, interno en el Centro Penitenciario que se cita, y debidamente escondidas, diez pastillas de Tranxilium y veinte de Rohipnol, "a fin de aliviar la situación creada por la carencia de droga y la exigencia de consumo por su toxicomanía".
El Ministerio Fiscal interpuso contra la sentencia absolutoria un único motivo de casación con base en el artículo 849.1 de la Ley procesal penal, por inaplicación indebida del artículo 344 del Código derogado. Es sin embargo evidente que el Ministerio Público en su detallada exposición coincide sustancialmente con la tesis sostenida por la última doctrina jurisprudencial referida, de acuerdo también con la propia sentencia recurrida. Lo que acontece es que la Audiencia y y Fiscal difieren en cuanto al supuesto de caso concreto que el ahora recurrente considera alejado de lo que esa excepcionalidad representa.
El motivo se ha de desestimar. No sólo porque su estimación supondría basarse en una situación límite altamente dudosa, lo que ya sería suficiente para llegar a una interpretación "contra reo". También porque en el presente caso se dan los condicionantes fácticos antes dichos. Sólo con un criterio altamente riguroso puede aquí sostenerse la postura del Fiscal. La finalidad de la acusada cuando quiso entregar la droga al detenido es manifiesta. No se puede poner en duda ni esa intención ni que se trataba de un drogodependiente. La única circunstancia, ciertamente dudosa, es la cantidad de droga entregada, antes referida, lo cual tiene de por sí poca consistencia como para negar los beneficios de la teoría expuesta. No se oculta que, como en toda la problemática al Derecho Penal atinente, es necesario una cierta flexibilidad a la hora de fijar los límites del ilícito penal. No es bueno ampliar las excepciones en temas tan delicados como todo lo que a la salud pública afecta, pero de alguna manera también algo ha de representar la inmediación que a los jueces sirvió para llegar a la conclusión absolutoria.
La cuestión así resuelta dejaría de lado el problema que el fármaco Rohipnol (Flumitracepan) presenta a la hora de definirlo como gravemente perjudicial a la salud, puesto que la Sala General de este Tribunal ya estimó el pasado 23 de marzo de 1998 que, en contra de lo que venía siendo doctrina tradicional, no debe ser considerado como sustancia de tales características.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, con fecha diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a la acusada recurrida María Cristina, por delito contra la salud pública.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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