STS 660/2005, 25 de Abril de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz inició el Procedimiento Abreviado 19/2004 seguido por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Jesús Manuel y otros, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Badajoz, que, en la causa Rollo 12/2004, dictó Sentencia nº 9/2004 de fecha 21/03/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Sobre las 23,30 horas del día 17 de Diciembre del año 2003, los ciudadanos portugueses Gabriel , Íñigo y Jesús Manuel , todos mayores de edad, y a los que les constan antecedentes penales en España, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 18/12/2003, fueron sorprendidos en el vehículo marca BMV, matrícula ....-....-CD conducido por Gabriel y propiedad de su madre Fátima por Agentes de la Guardia Civil en un control de vehículos en el Km. 407 de la carretera Autoría e-90 en el término municipal de Badajoz, portando en los bajos entre el asiento delantero y trasero derechos un paquete prensado que contenía 1,232 gramos de una sustancia que convenientemente analizada por los servicios Sanitarios resultó ser Heroína con una pureza de 8,09 y 7,84 de pureza en sendas muestras analizadas. Los inculpados pretendían negociar y obtener un lucro ilícito con la mencionada sustancia que ha sido valorada en 81.866 Euros. Del citado vehículo y cuando se realizaba la detención policial echó a correr un hermano de Jesús Manuel llamado Alejandro , el cual en su huída arrojó una pistola marca Bronwing modelo CZ 83 con cargador y 10 cartuchos, sin que existan elementos suficientes de imputación respecto de los citados acusados, reconociendo el citado Alejandro la propiedad del arma cuya guía de pertenencia corresponde al también ciudadano portugués Fermín . El vehículo intervenido es conducido habitualmente por el acusado Gabriel , y respecto del ciudadano portugués Alejandro , huido y que iba en el vehículo de los acusados, las autoridades portuguesas procedieron a su detención en territorio portugués, realizando actuaciones procesales para dentro de su competencia ejercer la acción penal contra el mismo, habiéndose remitido desde España el atestado e informe analítico de la droga intervenida a los efectos procesales que en ese país corresponda. Igualmente se le intervinieron a los acusados un total de 5 teléfonos marca Nokia".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los inculpados Don Gabriel , Don Íñigo y a D. Jesús Manuel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de 90.000 Euros, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de tres meses y al pago por partes iguales de las costas procesales.-Siéndoles de abono para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa.-Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y de los teléfonos móviles a los que se dará el destino legal, se deja sin efecto la intervención del vehículo marca BMW, con placa de matrícula ....-....-CD el cual se entregará a su legítima propietaria, dejando constancia en las actuaciones. -Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que el Instructor dictó y obran en las piezas separadas de responsabilidad civil.- Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.- Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencia de esta Sección.- Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres al margen relacionados".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Jesús Manuel , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

4. El Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del recurrente Jesús Manuel se basa en los siguientes motivos de casación:

1. El primer motivo de impugnación, ubicado en el número 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), denuncia el empleo, dentro de los hechos probados, de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo; lo que se centra en las frases "...fueron sorprendidos" y "los inculpados pretendían negociar y obtener un lucro ilícito con la mencionada sustancia".

   La doctrina jurisprudencial, sistemáticamente expuesta en la sentencia del 21/05/1997, establece que la causa de impugnación que nos ocupa requiere: "a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.- b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.- c) Que tengan valor causal respecto al fallo.- d) Que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base alguna".

   Desde luego que el tipo previsto en el art. 368 del Código Penal encierra el destino al tráfico ilícito de la droga, de manera que sin la constancia de tal elemento finalista no cabe concluir un fallo condenatorio. Pero las expresiones que el factum ha empleado son compartidas en el uso del más común de los lenguajes. Y el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

2. En el cuarto de sus motivos, deducido por el cauce del art. 849.2º LECr., invoca el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba, respecto a los antecedentes penales del acusado Jesús Manuel , respecto a la naturaleza de la sustancia incautada, respecto a la valoración de la droga aprehendida.

   En cuanto a los antecedentes penales se dice en el factum que a todos los acusados "les constan antecedentes penales en España"; mientras que al folio 24 obra una diligencia secretarial para hacer constar que, consultada la aplicación informática correspondiente, no se encontraron datos relativos a Jesús Manuel . Pero aquélla referencia que a los antecedentes hace el factum es un desliz meramente mecanográfico al ser omitida la palabra "no"; y así se evidencia, sin necesidad de acudir a la casación, en la propia sentencia, al expresarse en el fallo que todos los acusados son mayores de edad y sin antecedentes penales.

3. Por lo que se refiere a la naturaleza de lo aprehendido, lo que aquí expone el recurso, y se efectúa también en el motivo segundo bajo el epígrafe de la violación del derecho a la presunción de inocencia, es que el informe pericial obrante a los folios 105 a 113 fue impugnado tanto en el escrito de calificación como en el juicio, ya que de él no cabe colegir siquiera que la sustancia analizada fuera la aprehendida; y que los autores del informe no acudieron al juicio.

   En primer lugar debemos poner de relieve que, aunque excepcionalmente la doctrina de esa Sala equipare, a efectos de error en la apreciación de la prueba, documentos e informes periciales, de lo que debe tratarse en la causa de impugnación del número 2º del art. 849 LECr. es de si el factum contradice de alguna manera al documento o al informe pericial que se invoca por el impugnante como contraste, no de achacar vicios a esos medios de prueba o al modo en que han sido aportados. Y lo que hace la sentencia es recoger el contenido del informe pericial.

   Sin embargo, en aras a la tutela judicial efectiva que exige el art. 24 de la Constitución Española (CE) , pasamos a examinar los supuestos vicios que se atribuyen al dictamen analítico.

4. Pone de relieve la sentencia que el Tribunal requirió a las partes en el juicio para que expusieran si era necesaria la suspensión de la vista a fin de que comparecieran los peritos y que las partes acusadas renunciaran expresamente a tal comparecencia. Ello implica que el impugnante no asumió la carga inherente al derecho a utilizar medios probatorios en relación con el dictamen analítico; la impugnación de ese dictamen devino puramente formal y que es incongruente que ahora se denuncie el no haberlo podido someter a contradicción mediante el examen de los peritos -véanse sentencias de 05/02/2002 y anteriores que cita, TS-. Además, nos hallamos ante un procedimiento abreviado y el informe a que nos referimos estaba incluido en la previsión del art. 788.2 LECr., en cuanto emitido por el Instituto Nacional de Toxicología con expresión de las técnicas empleadas.

   En cuanto a que el resultado del pesaje expuesto por la Guardia Civil no coincida con aquél a que se refiere el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, ello no permite dudar, como arguye el recurrente, de la identidad entre lo aprehendido y lo analizado. En primer lugar el pesaje realizado por la Guardia Civil suponía una medición provisional pendiente de la que llevara a cabo el Instituto de Toxicología; en segundo lugar, lo ocupado por la Guardia Civil fue entregado al Juzgado, el cual, a su vez lo remitió al Instituto por medio de un miembro de aquel Cuerpo policial; en tercer lugar, a ese Instituto llegó un envío con etiquetado de la Guardia Civil, referencia al procedimiento judicial y mención de un peso coincidente con aquél; todo ello según consta en los documentos de los folios 8, 19, 40 y 110.

   Por otro lado, respecto al cuadro que viene presentando la Defensa y a las consideraciones que ella hace sobre la valoración, hemos de tener en cuenta que el dictamen está diferenciado entre peso bruto, peso neto total y pesos puros; y que no hay razón, atendidos los arts. 368 y 377 CP para sostener que, a efectos de la dosimetría de las multas, haya de partirse del peso puro.

5. En el motivo segundo, deducido al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE. Aparte de un epígrafe B dedicado al informe analítico, en orden a la cual cuestión ya hemos tratado, dedica un apartado A a que "las pruebas indiciarias han sido irregularmente contempladas".

   La doctrina jurisprudencial -sentencias de 11/02/2003 y 14/07/2004, TS- tiene sentado que la prueba indiciaria sirva para enervar la presunción de inocencia si los indicios son plurales -o uno de extraordinaria intensidad-, el hecho base está directamente acreditado, se exprese el curso de la inferencia y en él no se incurre en quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o reglas o principios de otra ciencia.

   La Audiencia ha contado con prueba directa sobre el hallazgo de la droga bajo el asiento delantero del conductor, en un coche ocupado por cuatro personas, una de ellas el recurrente, otra, su hermano gemelo que huyó, y de quien los ocupantes detenidos dijeron inicialmente que era para ellos un desconocido: declaraciones testificales en el juicio de dos miembros de la Guardia Civil, en relación con las actuaciones del Juzgado de la Comarca de Elvas obrantes a los folios 42 y siguientes y aportadas al juicio. Y ha contado también con el informe analítico antes mencionado.

   A lo que añade, como refuerzo, la Audiencia que, según declaran los acusados, los cuatro ocupantes habían venido juntos a España y aquí permanecieron juntos; y que, según declaran los guardias civiles, los que fueron detenidos en el coche daban muestras de nerviosismo.

   Objeta el recurrente que la sentencia expresa equivocadamente que la droga "se encontró en el suelo del asiento trasero del vehículo". Pero en el factum está claramente expuesta que el paquete con la droga estaba "en los bajos ente el asiento delantero y trasero derechos"; lo cual no se opone a las declaraciones testificales y obviamente es lo que da por probado la Audiencia.

   Objeta el recurrente que en el atestado no consta que los detenidos dieran muestras de nerviosismo sino que los individuos se miraban entre ellos con cierto tenebrismo; y expone el recurrente que no aparece si eran todos lo que así se miraban o parte de ellos y agrega que "tenebrismo" no equivale a mostrar nerviosismo. Mas, por un lado, la referencia de los guardias civiles no excluye a ocupante alguno del vehículo, y, por otro lado, la interpretación que el Tribunal efectúa de la palabra tenebrismo no se corresponde en puridad léxica a nerviosismo más sí puede responder a un giro expresivo de lo que, según los funcionarios, sucedía en el interior del vehículo.

   Aduce el recurrente que no puede servir de indicio el que los acusados no hayan dado explicación satisfactoria acerca de la procedencia de la droga; y cita al respecto dos sentencias del Tribunal Supremo. Mas esas sentencias se refieren a cuestiones ajenas a las que nos ocupan; y esta Sala sí tiene dicho que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera al principio "nemo tenetur", aunque en él se incluya el derecho a mentir, cuando existen otros indicios relevantes de cargo (Sts. 09/10/2004 y 17/11/2000) a los que se une aquél.

   Y arguye el recurrente que Jesús Manuel manifestó en el juicio que su hermano era el cuarto ocupante. Ahora bien, lo que afirma la sentencia es que inicialmente Jesús Manuel había negado que conocieran a la persona que huyó y a quien suponía pertenecía la droga; lo que pone de manifiesto la mendacidad de Jesús Manuel .

6. Aduce el recurrente que la sentencia ha omitido elementos que revelan la inocencia de Jesús Manuel y especifica:

   1) Que "no era titular ni conductor del vehículo". Mas si, como reconoce el recurrente, ello figura en el factum, no puede sostenerse que la Audiencia haya desconocido aquel factor.

   2) Que " Jesús Manuel ocupaba en el vehículo el asiento posterior al del piloto...habiendo apreciado el paquete sospechoso en el otro lado del vehículo y debajo del asiento delantero". Pero, habida cuenta de la normal dimensión de la cabina, no cabe apreciar que aquella circunstancia demuestre irracionalidad alguna en la inferencia del juzgador acerca de que Jesús Manuel poseyera la droga conscientemente.

   3) Que Jesús Manuel "no conocía a los otros dos inculpados mas que ligeramente". Pero esa consideración carece de apoyo probatorio.

   4) Que el perfil de Jesús Manuel " es el de una persona absolutamente integrada socialmente, totalmente alejado de el de un traficante de drogas"; al efecto cita el recurrente la declaración de cuatro testigos. Ciertamente que cuatro ciudadanos portugueses han declarado en el juicio que Jesús Manuel no puede dedicarse a la droga por su dedicación profesional (ingeniero civil) y al deporte (atletismo); sin embargo ello no hace perder fuerza a las consideraciones del Tribunal, si se tiene en cuenta que uno de los acusados afirma que vinieron a España para comprar unos anabolizantes para el deporte, que no pudieron adquirir al no encontrar a la persona que se les iba a procurar; lo que parece indicar que "el perfil" de Jesús Manuel no es tan puro como se trata de poner de relieve.

   5) Que la presencia de Jesús Manuel en Badajoz "respondía sencillamente a que, aprovechando el viaje de unos compatriotas conocidos, junto con su hermano Alejandro , pretendía adquirir productos farmacéuticos (complejos vitamínicos y otros preparados para deportistas) en la farmacia de D. Valentín , cosa que hacía regularmente en desplazamientos a Badajoz, por su cuenta y sin previo aviso del farmacéutico, dado que eran mucho más baratos que en Portugal, lo cual en este viaje no pudo lograr"; y, a ese respecto, cita el recurrente la declaración en el juicio del farmacéutico y la aportación de una tarjeta de esa farmacia. Ahora bien lo que el Sr. Valentín ha declarado carece de significación para destruir la inferencia del tribunal, pues se limita a decir que conoce a Jesús Manuel y a su hermano, sin que pueda distinguirlos; que siempre los ha visto por separado; y que la tarjeta corresponde a su farmacia.

   6) Que el viaje a Badajoz fue "completamente espontáneo y sin preparación alguna", como lo prueba el que en el maletero se encontraba la ropa de entrenamiento deportivo de Jesús Manuel . Mas si bien es cierto, según declara un guardia civil, lo del hallazgo de dicha ropa, tal circunstancia es de tan gran equivocidad que no cabe sacar de ella conclusión decisiva alguna.

7. En el motivo tercero, al amparo del art. 852 LECr. denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental, que reconoce el art. 24.2 CE, a las garantías procesales. Expresa que se remite a lo expuesto en su motivo segundo respecto al informe sobre la sustancia incautada. La cuestión ya ha sido objeto de examen.

8. Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser impuestas al recurrente las costas de la casación.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Jesús Manuel contra la sentencia dictada, el 21/05/2004, por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen al impugnante las costas de la casación.

Comuníquese la presente sentencia a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.