STS, 7 de Junio de 2001

PonenteJIMENEZ VILLAREJO, JOSE
ECLIES:TS:2001:4797
Número de Recurso1973/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil uno.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.1973/1999, interpuesto por la representación procesal de María Luisa y Abelardo contra la Sentencia dictada, el 24 de diciembre de 1.998, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa dimanante de las diligencias previas núm. 3498/98 del Juzgado de Instrucción núm.10 de la misma ciudad, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 10000 pesetas con arresto sustitutorio de un mes, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por los Procuradores D.Jorge Laguna Alonso y D.José Periáñez González y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona incoó diligencias previas con el núm 3498/98 en el que la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la misma localidad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 24 de diciembre de 1.998 que contenía el siguiente fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Abelardo y María Luisa como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 100.00.- PTAS CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE UN MES, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso de la droga intervenida dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que hacia las 9,30 horas del sábado 22 de agosto de 1.998, hallándose en la confluencia de C/ Consejo de Ciento con Rambla de Catalunya de esta ciudad la acusada mayor de edad y sin antecedentes penales, María Luisa , a requerimiento de Roberto le entregó sinc contrapartida de dinero una pastilla de "éxtasis", que se repartieron entre el y el acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales quién ofreció de regalo un trocito de dicha sustancia a Luis Antonio , que no la aceptó. Tras su detención y registro, se le encontraron a Abelardo , tres trozos de haschichs con peso de 2,847 gramos un comprimido de MDMA y uno y medio conteniendo MDMA y tianfetamina dentro de un estuche de carrete fotográfico, que poseía para la venta, a más de 22.625 pesetas; y a María Luisa , en un bolso que portaba 83.525 pesetas y dos comprimidos de Metanfetamina y MDMA, y en el maletín de su automóvil B-8954-TM, dentro de igual estuche que el anterior 47 comprimidos de MDMA. Se valora en 2.500 ptas la pastilla de éxtasis, y en 600 el gramo de haschichs."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de ambos acusados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 17 de febrero de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 13 de mayo de 1.999, el Procurador D.Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de María Luisa , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP. Segundo, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr, en relación con el 5.4 LOPJ por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 15 de julio de 1.999, el Procurador de los Tribunales D.José Periañez González, en nombre y representación de Abelardo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley (art. 849.1º LECr), en relación con el 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE. Segundo, por infracción de ley, (art. 849.1º LECr), por aplicación indebida del art. 368 CP. Tercero, por infracción de ley (art. 849.2º LECr) por error en la apreciación de la prueba. Cuarto, por quebrantamiento de forma (art. 851.1 LECr) por entender que la sentencia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos probados.

  6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de noviembre de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el recurso interpuesto por María Luisa y apoyó, parcialmente, el interpuesto por Abelardo .

  7. - Por Providencia de 4 de abril de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 25 de abril de 2.001 se designó como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 28 del pasado mes de mayo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de María Luisa .

  1. - En el segundo motivo del recurso, amparado en los arts. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, que debe ser objeto de respuesta antes que el primero puesto que en él se combate la declaración de hechos probados mediante una denuncia de vulneración de la presunción de inocencia, se alega que el Tribunal de instancia no contó con suficiente prueba de cargo. El motivo no puede ser estimado. Todos los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia recurrida pudieron serlo sobre la base de pruebas practicadas en el acto del juicio oral ante el Tribunal sentenciador: la transmisión gratuita, por la recurrente a un conocido, de una pastilla de la droga de diseño denominada "éxtasis" y la existencia de 47 comprimidos del psicotrópico MDMA y de 83.525 pesetas en el bolso de aquélla en el momento de ser detenida. Incluso la intención de difundir estos comprimidos -un hecho de conciencia, ajeno al ámbito en que desenvuelve sus efectos el derecho a la presunción de inocencia, que normalmente ha de ser inferido lógicamente por el Tribunal a partir de los datos exteriores proporcionados por la prueba- ha podido ser conocida en este caso por la propia confesión de la recurrente, si bien matizada por detalles orientados a conseguir demostrar la atipicidad del hecho. No cabe, en consecuencia, invocar el derecho a la presunción de inocencia y decir que el mismo ha sido violado o desconocido. El segundo motivo del recurso debe ser desestimado.

  2. - En el motivo primero del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida a los hechos probados, del art. 368 CP. Tampoco este motivo puede ser favorablemente acogido. El Tribunal de instancia no ha considerado -al menos no lo ha explicitado- que la existencia de 47 comprimidos de MDMA y 83.525 pesetas en el bolso de la recurrente a las 9,30 de la mañana, tras una noche de esparcimiento en diversos locales, pudiera significar que la droga encontrada era el resto de una cantidad mayor y el dinero el producto de ventas realizadas durante las últimas horas. Para el Tribunal, la entidad delictiva de la conducta de la recurrente radica, exclusivamente, en la donación de una pastilla de éxtasis y en la posesión de los comprimidos de MDMA con la finalidad confesada de consumirlos en unión de amigos y conocidos. Y aunque lo primero pudiera ser un acto atípico de consumo compartido, lo segundo está correctamente subsumido en el art. 368 CP como delito de tenencia de psicotrópicos preordenada al tráfico. Aun dando por bueno que la recurrente llevase en el bolso los 47 comprimidos con la finalidad de compartirlos con quienes asistieren a una fiesta que se celebraría la noche de aquel mismo día, no está probado que fuesen a concurrir en la hipotética ocasión todos los elementos que la jurisprudencia estima necesarios para que tenga realidad la figura, excepcionalmente impune, del consumo compartido. Tales elementos son -véase, por todas, la S. de 3-2-99-: a) la droga debe ser facilitada, por quien la posee, para un consumo inmediato; b) las personas a las que se facilite han de integrar un pequeño núcleo de consumidores ya adictos, ciertos y determinados; c) la droga programada para su consumición debe ser "insignificante"; y d) el proyectado consumo compartido tendría que tener lugar en un local cerrado, sin riesgo de que al mismo tuvieren acceso terceros no habituados al uso o ingestión de la sustancia. En el supuesto enjuiciado por la Sentencia recurrida no sólo no quedó acreditada la concurrencia de estas circunstancias -por lo que no fueron incluidas en la declaración de hechos probados- sino que las vagas y contradictorias noticias proporcionadas por la recurrente y algunos amigos suyos, sobre la fiesta en que se decía iba a consumirse la droga de modo compartido, estaban muy lejos de garantizar que el consumo iba a estar rodeado de aquellas imprescindibles cautelas. Se rechaza, pues, el primer motivo de casación y, con él, queda desestimado el recurso.

    Recurso de Abelardo .

  3. - En este otro recurso ha sido formalizado un primer motivo, amparado en el art. 5.4 LOPJ, en denuncia de una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que forzosamente se ha de rechazar toda vez que, a semejanza de lo que ocurría con la recurrente anterior, cuanto se declara probado en la Sentencia recurrida, a propósito de Abelardo , refleja una convicción que pudo alcanzar perfectamente el Tribunal de instancia presenciando y apreciando la prueba que ante él se practicó. Un convencimiento -cabe agregar- que ni siquiera este recurrente impugna como erróneo pues no niega que, en la ocasión de autos, ofreciese a un amigo, sin contraprestación, un trocito de una pastilla de "éxtasis".

  4. - El que sí debe ser estimado es el segundo de los motivos de casación, que el Ministerio Fiscal apoya, motivo amparado en el art. 849.1º LECr, en que se denuncia una infracción del art. 368 CP por haber sido indebidamente aplicado al hecho probado en que este recurrente aparece implicado. Este motivo debe ser acogido por dos razones fundamentales cuya exposición puede ser muy breve: porque el hecho de ofrecer gratuitamente a un amigo un pequeño trozo de un comprimido de producto psicotrópico, que el que lo ofrece se dispone a ingerir, es un acto de ínfima significación lesiva para la salud pública, que encaja sin esfuerzo en la categoría atípica del consumo compartido, y porque la escasa cantidad de droga que este recurrente llevaba consigo en el momento de realizar el acto reseñado es insuficiente para inferir de ella el ánimo de traficar. Procede, en consecuencia, estimar este segundo motivo -lo que ya hace innecesario el examen de los restantes- y dictar después de la sentencia de casación otra en que sea absuelto este recurrente.

    III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la Sentencia dictada, el 24 de diciembre de 1.998, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa dimanante de las diligencias previas núm. 3498/98 del Juzgado de Instrucción núm.10 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 10000 pesetas con arresto sustitutorio de un mes, y debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de María Luisa contra la misma Sentencia, en la que le fueron impuestas las mismas penas que al anterior, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada sentencia, declaramos de oficio las costas devengadas por el recurso de Abelardo e imponemos a María Luisa el pago de las devengadas por su recurso, dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona incoó diligencias previas con el núm 3498/98 por un delito contra la salud pública, seguidas contra Abelardo , hijo de Luis Francisco y de Flor , natural de Valencia y vecino de San Juan Despi (Barcelona), sin antecedentes penales, y María Luisa , hija de Bartolomé y Trinidad , natural y vecina de Molins de Rey, sin antecedentes penales, dictó Sentencia el 28 de diciembre de 1.998 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha, por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados y realizados por el acusado Abelardo no son constitutivos de delito.

Que, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia, debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a Abelardo del delito contra la salud pública de que venía acusado y por el que fue condenado en la Sentencia de instancia, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Bartolomé Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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