STS 93/2005, 31 de Enero de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1867/2002
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:93/2005
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTUPEFACIENTES. Tras haberles encontrado en un auto droga se les imputa el delito de distribución y venta de drogas. Cabe tener presente que el testimonio de un coimputado sirve para enervar la presunción de inocencia. El cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».En primera Instancia se condena a todos los impuatdos. Se desestiman los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil cinco.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuestos por Agustín, Diana y Gregorio contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), con fechas veinticinco de Junio de dos mil dos, veintiséis de Junio de dos mil dos y veinticinco de Octubre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos y Luis Andrés por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Agustín representado por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito, Diana representada por el Procurador Don Carlos de Zulueta Cebrián y Gregorio representado por la Procuradora Doña Gema Muñoz Minaya.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número diez de los de Palma de Mallorca, instruyó Sumario con el número 6/2.000 contra Luis Andrés, Agustín, Diana y Gregorio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera, rollo 29/2001) que, con fechas veinticinco de Junio de dos mil dos, veintiséis de Junio de dos mil dos y veinticinco de Octubre de dos mil dos, dictó sentencias que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que Luis Andrés y Agustín, mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron y procedieron a la distribución y venta de hachís y cocaína en Palma de Mallorca desde el mes de marzo de 2000, habiendo sido hallado el día 25 de junio de 2000 en el automóvil SEAT Ibiza UC-....-GN del primero nueve envoltorios de forma ovoidal, envueltos en cinta de color marrón, conteniendo cocaína, y en su domicilio sito en el edificio Ronda de la CALLE000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de esta ciudad, noventa y cuatro bolas en forma de dátil conteniendo hachís, así como rollos de cinta aislante y recortes de plástico, todo ello dispuesto para la venta entre ambos.- Analizadas y pesadas las sustancias intervenidas resultó consistían en 821'610 gramos de cannabis sativa, y 893'620 gramos de cocaína rica al 63 %, que en el mercado alcanzaban un valor de 9.024.124 pesetas o 54.236'08 euros." (sic)

"Son hechos probados y así expresamente se declaran: Que Diana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertó con otras personas no enjuiciadas y procedió de acuerdo con ella, en Palma de Mallorca, a la distribución y venta de haschís y cocaína desde el mes de marzo de 2000 hasta el día 25 de junio de 2000 en que fue hallado depósito de las sustancias a distribuir, parte en el automóvil SEAT Ibiza UC-....-GN consistente en nueve envoltorios de forma ovoidal, envueltos en cinta de color marrón, conteniendo cocaína, y parte en el domicilio sito en el edificio Ronda de la CALLE000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de esta ciudad, consistente en noventa y cuatro bolas en forma de dátil, conteniendo haschís, así como rollos de cinta aislante y recortes circulares de plástico, todo ello dispuesto para la venta concertada.- Analizadas y pesadas las sustancias intervenidas resultó consistían en 821'610 gramos de cannabis sativa, y 893'620 gramos de cocaína rica al 63 %, que en el mercado alcanzaban un valor de 9.024.124 pesetas o 54.236'08 euros." (sic)

"Son hechos probados y así expresamente se declaran: Que Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se puso de acuerdo con otros dos procesados no enjuiciados ahora para la distribución y venta de haschís y cocaína en Palma de Mallorca desde el mes de marzo de 2000, facilitando compradores de las diversas sustancias estupefacientes que se habían de distribuir, habiendo sido hallado el día 25 de junio de 2000 en el automóvil SEAT Ibiza UC-....-GN perteneciente a Luis Andrés nueve envoltorios de forma ovoidal, envueltos en cinta de color marrón, conteniendo cocaína, y en su domicilio sito en el edificio Ronda de la CALLE000 nº NUM000, NUM001, NUM002 de esta ciudad, noventa y cuatro bolas en forma de dátil conteniendo haschís, así como rollos de cinta aislante y recortes circulares de plástico, todo ello dispuesto para la venta entre ambos.- Analizadas y pesadas las sustancias intervenidas resultó consistían en 821'610 gramos de cannabis sativa, y 893'620 gramos de cocaína rica al 63 %, que en el marcado alcanzaban un valor de 9.024.124 pesetas o 54.236'08 euros. (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citadas sentencias, dictó las siguientes Partes Dispositivas:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Andrés y Agustín en concepto de autores cada uno de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, para cada uno, CINCO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACION PARA EJERCER EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TODO EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE 90.152 EUROS (15.000.000 PESETAS), ASÍ COMO AL PAGO DE LAS COSTAS POR MITAD" (sic)

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Diana, como autora de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y MULTA de 90.152 euros (15.000.000 pesetas), así como al pago de 1/4 parte de las costas." (sic)

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gregorio en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia de causa grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y MULTA DE 60.101 euros (10.000.000 pesetas), así como al pago de las costas." (sic)

Tercero

Notificadas las resoluciones a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Agustín, Diana y Gregorio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Agustín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 851.1º, inciso 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que no se expresa clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos que se declaran probados respecto al recurrente.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Diana se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gregorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

  2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del artículo 29 del Código Penal.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Enero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Agustín

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado a pena de cinco años de prisión y multa como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en tres motivos.

En el primero, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos probados en lo que a él se refiere, pues no se concreta cuál ha sido su participación concreta y determinante en los hechos, ni cual es el acto jurídicamente relevante que se declara probado respecto al mismo.

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, (STS nº 945/2004, de 23 de julio y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo, entre otras), es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de junio, y 1610/2001, de 17 de septiembre).

En la sentencia de instancia se declara probado que los dos acusados se venían dedicando de forma concertada a la distribución y venta de hachís y cocaína, y que el día 25 de junio de 2000 fueron hallados en el automóvil SEAT Ibiza UC-....-GN, del acusado no recurrente, nueve envoltorios conteniendo 893,62 gramos de cocaína de riqueza al 63%, y en su domicilio 821,61 gramos de hachís que ambos tenían dispuesto para la venta.

Por lo tanto, se describe con claridad un hecho muy simple, como es la posesión, conjunta y concertada, por parte de ambos acusados, de las cantidades de droga que se precisan. A esa declaración se añade el resultado de la inferencia que afirma de un lado la vinculación del recurrente con la droga, es decir, que la posesión es conjunta y concertada, como se ha dicho, y, de otro, el destino al tráfico, lo que resulta suficiente a los efectos de la subsunción en el artículo 368 del Código Penal.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que no concurren los requisitos necesarios para valorar como prueba de cargo la declaración del coimputado, que lo inculpa por primera vez en el juicio oral tras una promesa de trato favorable por parte del Ministerio Fiscal. Además, las posibles corroboraciones se concretan solo en meras pruebas indiciarias muy débiles.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, bajo iniciativa que corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial con la necesaria certeza.

Su alegación en el recurso remite al Tribunal de casación a una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba es válida, es decir, que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar al relato de hechos que constituye la base fáctica de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han admitido en reiteradas ocasiones la validez del testimonio del coimputado como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia. Tanto uno como otro Tribunal lo han hecho advirtiendo de la necesidad de observar especiales cautelas en el proceso de valoración, pues, aun cuando el coimputado declara sobre hechos de conocimiento propio de los que ha tenido un conocimiento extraprocesal, no se trata exactamente de un testigo, pues no está sujeto a la obligación de decir la verdad bajo la conminación que supone la existencia del delito de falso testimonio, sino que acogiéndose a sus derechos constitucionales no viene obligado a declarar en contra de sí mismo, ni siquiera a declarar, sin que pueda ser conminado en modo alguno aun cuando se compruebe que ha mentido. Es cierto que el derecho de defensa no autoriza a inculpar falsamente a un tercero fuera del marco de la defensa propia, pero ésta es una cuestión que aquí no es necesario examinar.

Estas características de la declaración del coimputado como prueba de cargo, han aconsejado, como decíamos, la observancia de cautelas en la valoración de su testimonio.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha afirmado que «la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas», lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que «el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia». Podría sostenerse que con esta doctrina se eleva a la condición de requisito previo lo que podría ser una exigencia conectada con la racionalidad de la valoración, la cual corresponde al Tribunal que presencia la prueba y efectúa el enjuiciamiento. Pero en cualquier caso, es preciso verificar la existencia de corroboración con carácter previo a las operaciones de valoración racional de esta clase de prueba.

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, «más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso» (STC núm. 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que «la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración». Desde luego no se trata de otra prueba de cargo, pues en ese caso la declaración del coimputado no precisaría de corroboración al no ser prueba única, (STS núm. 251/2004, de 26 febrero), pero sí de alguna clase de elemento que sirva de aval. Más recientemente (STC núm. 118/2004, de 18 de julio) el Tribunal Constitucional ha señalado que es "necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, F. 4; 181/2002, de 14 de octubre, F. 4; 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4)".

Además, una vez superada esta primera exigencia, esta Sala ha establecido la necesidad de tener en cuenta, y de hacerlo de modo expreso, algunos aspectos de esa declaración, lo que permite una valoración objetivada por parte del Tribunal de instancia, facilitando, o mejor, haciendo posible el control sobre la racionalidad del proceso valorativo seguido. Así se ha señalado que debe tenerse en cuenta la persistencia en la incriminación, pues incorpora serias dudas acerca de la consistencia de la inculpación la variación reiterada y sustancial de lo declarado; la existencia de razones que pudieran enturbiar la credibilidad, como puede ser la existencia de odio, resentimiento, malquerencia, o el deseo de obtener ventajas procesales o materiales; o bien la existencia de datos que priven al relato de la necesaria mínima coherencia interna.

No se trata ya de verdaderos requisitos, de tal manera que su existencia no conduce necesariamente a aceptar la versión del coimputado, ni su inexistencia inexorablemente supone su desestimación. Como se ha dicho en otras ocasiones, la valoración de la prueba ha de ser conjunta, es decir, relativa a todo el material probatorio valorable.

La Audiencia ha tenido en cuenta la declaración inculpatoria del coacusado Luis Andrés, que se produce por primera vez en el juicio oral, modificando sus anteriores declaraciones. Sin embargo este dato no tiene la relevancia que el recurrente le atribuye, pues el coacusado había venido negando su propia participación en los hechos hasta el interrogatorio efectuado en el acto del plenario, lo que evidentemente hacía imposible una incriminación a un tercero, ya que necesariamente debía partir del reconocimiento de los mismos hechos en los que le imputaba haber participado. Y de otro lado, ha sido condenado a la misma pena que el recurrente, por lo que no se aprecia un auténtico trato de favor.

Por otra parte, la inculpación del coimputado encuentra elementos de corroboración en los siguientes datos explicitados en la sentencia impugnada. En primer lugar, las testificales de los agentes policiales revelan los frecuentes contactos entre ambos, incluidos desplazamientos al poblado de Son Banya, que según la sentencia es un punto de conocida relación con los estupefacientes. Dato que no es explicado en la versión exculpatoria, que reconoce solo un conocimiento superficial de la persona del coacusado.

En segundo lugar, y no ya como elemento de corroboración, sino como auténtica prueba de cargo, el Tribunal valora el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. La propiedad y uso, por parte del recurrente, del teléfono desde el que tales conversaciones fueron efectuadas, no solo resulta del hecho de haber sido encontrado en su vehículo, o del contenido concreto de algunas conversaciones, sino del reconocimiento de la inculpada Diana, su esposa, cuya declaración fue leída en el plenario habida cuenta de su situación de rebeldía. El contenido de esas conversaciones telefónicas es valorado de modo expreso en la sentencia impugnada y, dados sus términos, recogidos en la fundamentación jurídica a la que nos remitimos, que incorpora al razonamiento fragmentos completos de lo hablado, permite llegar de modo razonable a la conclusión de la intervención del recurrente, junto con el coacusado Luis Andrés, en la distribución y venta de drogas.

Por lo tanto ha existido prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo del recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Dice el recurrente que al no existir prueba de cargo no pueden mantenerse los hechos probados de la sentencia y por lo tanto no procede la aplicación del referido precepto sustantivo.

El motivo debe ser desestimado habida cuenta de la desestimación de los anteriores. Una vez que se mantiene el relato de hechos de la sentencia de instancia, del mismo resulta con claridad suficiente que el acusado recurrente tenía a su disposición las cantidades de droga que se especifican en los hechos probados, y que las misma eran poseídas con la finalidad de su venta o entrega a terceros, lo que encaja sin dificultad en las previsiones del artículo 368 del Código Penal.

El motivo se desestima.

Recurso de Diana

CUARTO

La recurrente ha sido asimismo condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación y formaliza tres motivos.

En el primero de ellos denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que no queda palmariamente demostrado que la droga a la que se refieren las pruebas en contra de la recurrente fuera cocaína y no hachís, habida cuenta que ambas clases de sustancias fueron encontradas en poder de Luis Andrés. Examina todas las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta para considerar enervada la presunción de inocencia que le favorece y entiende que ninguna de ellas, en el caso de que se entiendan como demostrativas de su participación en el tráfico, permite afirmar que se tratara de cocaína y no de hachís.

Como hemos dicho en muy reiteradas ocasiones, la presunción de inocencia, en el ámbito penal, obliga a considerar a toda persona inocente mientras no se demuestre su culpabilidad, es decir, su participación en unos determinados hechos que después se consideran subsumibles en un precepto penal. Por lo tanto, la prueba de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, debe acreditar todos los elementos del tipo objetivo y, a su vez, debe permitir construir la inferencia sobre los elementos del tipo subjetivo, sobre los que se cimenta la participación de acusado.

En el delito de tráfico de drogas debe quedar acreditada la clase de sustancia sobre la que recaen las acciones del autor, ya que el legislador ha distinguido entre sustancias que causan grave daño a la salud y las que no lo causan para construir dos variedades del mismo delito con consecuencias penológicas diferentes. Esta demostración debe producirse más allá de toda duda razonable.

En el caso actual, por lo tanto, dados los términos del motivo, es preciso comprobar que las pruebas que el Tribunal ha tenido en cuenta son acreditativas de la participación de la acusada no solo en el tráfico de drogas, sino concretamente en el tráfico de cocaína, pues es cierto, como se señala en el recurso, que se han intervenido dos cantidades importantes de hachís y cocaína y que las acciones delictivas podrían referirse a una, a otra o a las dos, con las oportunas consecuencias en cada caso. Efectivamente, en el hecho probado se declara que la acusada venía dedicándose junto con otros procesados, dos de ellos ya juzgados, Luis Andrés y el esposo de la recurrente Agustín, a la distribución y venta de hachís y cocaína hallándose el 25 de junio de 2000 en el vehículo del primero 893,62 gramos de cocaína al 63% de riqueza y en el domicilio del mismo 821,61 gramos de hachís. Asimismo en el domicilio fueron encontrados rollos de cinta aislante y recortes circulares de plástico.

La Audiencia de instancia considera probado que la recurrente intervenía directamente en las operaciones de tráfico de las dos clases de droga indistintamente. Para ello tiene en cuenta distintos aspectos probatorios. En primer lugar, la propia recurrente reconoció su convivencia con Agustín, lo que además viene acreditado por las testificales de los agentes que realizaron los seguimientos de ambos y las escuchas telefónicas. Estos agentes asimismo han manifestado haber observado los desplazamientos de los dos mencionados junto con Luis Andrés a Son Banya, lugar conocido como de tráfico de estupefacientes, viajes que la misma recurrente ha reconocido. En esos viajes, los agentes declararon haber observado maniobras de distracción, que interpretaron como encaminadas a despistar a posibles vigilantes. Asimismo, por la misma vía ha quedado acreditadas las relaciones entre la pareja, Agustín y Diana, con el otro coacusado, Luis Andrés. Además de todo ello, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas es demostrativo de su participación en las operaciones de tráfico, hasta el extremo de intervenir en una ocasión en una de esas conversaciones afirmando no estar dispuesta a seguir regalando las pruebas, lo que es indicativo de su posición en el tráfico, muy superior a la de una mera colaboradora o participante ocasional o marginal. La recurrente reconoció su voz y también la realidad de los contenidos, tal como se recoge en la fundamentación de la sentencia impugnada. Así, al folio 321, se habla de "un par de pruebas" de las "por lo menos diez"; al folio 316, Agustín le pide que quite cinco y una diferente; al folio 317 el mismo le avisa de que guarde todo porque lo ha cogido la Policía y han registrado su coche; y al folio 51, la recurrente mantiene una conversación con Gregorio, también condenado con posterioridad en la misma causa y asimismo recurrente, en la que le manifiesta que no está dispuesta a dar más regalos a las personas que quieren probar, señalándole que tienen que pagar la prueba, y continuando la conversación el mencionado Gregorio con Agustín. Además de todo ello, en poder de Luis Andrés fueron encontradas las cantidades de cocaína y hachís antes referidas así como la cinta aislante y los recortes circulares de plástico.

Hemos señalado en otras ocasiones que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar, (artículo 261 LECrim), ni es punible el encubrimiento, (artículo 454 del Código Penal). Por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la condición de garante.

Por lo tanto, de la convivencia entre ambos coacusados no puede obtenerse prueba suficiente de una participación de la recurrente en todas las actividades ilícitas realizadas probadamente por Agustín.

Sin embargo, no se trata solo de la convivencia matrimonial, o propia de una relación similar, sino de actos de participación en operaciones directamente relacionadas con el tráfico de drogas. La cuestión, por lo tanto, es si esa intervención puede vincularse con las dos clases de drogas o si tal vinculación no es posible.

El Tribunal entiende, con base en las escuchas, que la recurrente intervenía en el tráfico de ambas clases de sustancias, pues las conversaciones telefónicas se refieren en una ocasión a dos clases diferentes de drogas, (Agustín le pide que quite cinco y una diferente, folio 316), lo que encaja con las ocupadas en poder de Luis Andrés, y la referencia a las pruebas solo pueden tener sentido respecto de la cocaína, sustancia alterable y alterada en el tráfico para modificar su pureza, y no del hachís cuyo porcentaje de THC depende de su presentación y no de su manipulación.

En una primera aproximación al razonamiento de la Audiencia podría sostenerse, como pretende la recurrente, que esta segunda consideración no es por sí misma definitiva, pues aunque es cierto en parte lo que argumenta el Tribunal, de modo que "las pruebas" de la sustancia se referirán ordinariamente a las que son del tipo de la cocaína por la capacidad de corte que presentan, no puede desconocerse que el hachís no siempre presenta la misma calidad en función del porcentaje de principio activo, aun dentro del mismo tipo de presentación, (grifa, hachís o aceite), por lo que no es impensable el requerimiento de una prueba previa a la adquisición por un consumidor o por otro traficante. Y la referencia a dos clases de droga (al decir que quite cinco y una diferente), aisladamente considerada, podría tener otras explicaciones alternativas.

Sin embargo, una eventual separación entre las operaciones relativas a cocaína y las relacionadas con hachís por parte de Luis Andrés y Agustín, de modo que pudieran considerarse acciones radicalmente independientes, es algo excesivamente artificial y desde luego, y esto es de la mayor importancia, no resulta de ninguna de las pruebas practicadas ni encuentra un mínimo apoyo en ellas, de las cuales se desprende, por el contrario, una acción de tráfico mantenida de manera indiferenciada en relación tanto con una como con otra clase de droga. Pues, en ningún caso, cuando intervienen otras personas, contienen aquellas conversaciones referencias específicas al hachís o a la cocaína como operaciones distintas. Las pruebas practicadas demuestran la intervención directa de la recurrente en un escalón de importancia en el tráfico de drogas junto con los otros acusados, y de ninguna forma son indicativas de la división de actividades según la clase de sustancia, de manera que pudiera sostenerse razonable y razonadamente que la participación de la acusada pudiera quedar circunscrita única y exclusivamente a una determinada clase de droga.

Por el contrario, en este marco, conformado por la manera de actuar de los acusados Luis Andrés, Agustín y Diana, las referencias a "las pruebas" del folio 321, conversación en la que se dice a Diana que diga a Agustín que lleven "un par de pruebas" de las "por lo menos diez", y del folio 51 entre Diana y Gregorio, en la que ella advierte que no dará más regalos y que las pruebas deben pagarse, así como la indicación del folio 316 para que quite cinco y una diferente, resultan vinculables con mayor razón a la cocaína, tal como entiende la Audiencia Provincial.

El motivo se desestima.

Ello determina la desestimación del motivo segundo, pues resulta correcta la aplicación del artículo 368 del Código Penal en el inciso relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

QUINTO

El tercer motivo del recurso, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, pues entiende que su conducta debió valorarse como constitutiva de complicidad.

Tiene declarado esta Sala, (STS nº 1036/2003, de 2 septiembre), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor (STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

En el hecho probado se declara que las cantidades de droga que fueron intervenidas en el vehículo y en el domicilio de Luis Andrés estaban dispuestas para la venta concertada entre los distintos acusados, pues previamente se declara probado también que la recurrente se concertó con ellos para la distribución y venta de hachís y cocaína. La vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado, de manera que solo debemos verificar que el Tribunal ha aplicado los preceptos sustantivos procedentes a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La posesión, aún mediata, de la droga en disposición de venta constituye una de las conductas descritas en el artículo 368 como pertenecientes al tipo de autor, por lo que desde ese punto de vista el motivo no puede ser estimado. Además, en consonancia con los hechos probados, la prueba practicada ha dejado acreditado que la recurrente estaba al menos en situación de determinar si se pagaban o no las pruebas que se entregaban a los posibles compradores, lo que revela una relación con las operaciones de venta de nivel muy superior a la que correspondería a un cómplice.

El motivo se desestima.

Recurso de Gregorio

SEXTO

El recurrente ha sido condenado también como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, aunque en un nivel menor que los anteriores, a una pena de cuatro años de prisión y multa. La sentencia impugnada declara probado que se puso de acuerdo con otros dos procesados para la distribución y venta de hachís y cocaína, y que su función consistía en buscar compradores de las diversas sustancias que se habían de distribuir. Interpone recurso de casación formalizando dos motivos.

En el primero, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en el inciso relativo a sustancias que causan grave daño a la salud. En realidad se refiere a la existencia de prueba acerca de su intervención en relación con la cocaína, pues entiende que únicamente debe considerársele relacionado con las ventas de hachís.

De conformidad con el hecho probado, no existe duda alguna acerca de la corrección de la calificación de los hechos efectuada en la sentencia de instancia, pues claramente se hace referencia a la distribución y venta de hachís y cocaína y a la búsqueda de compradores para las sustancias que se habían de distribuir.

En cuanto a la prueba, el propio recurrente, en sus declaraciones en fase de instrucción ante el Juez, que han sido adecuadamente incorporadas al plenario, según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, reconoció una conversación con Luis Andrés y Agustín en la que le manifestaron que tenían de todo y le propusieron que localizara compradores para los estupefacientes, lo que hace referencia clara a cualquiera de las dos sustancias. Por otro lado, también ha quedado probado que el recurrente percibió a cambio de su colaboración algunas cantidades de hachís durante un extenso periodo de tiempo, lo que es revelador del éxito de sus gestiones.

Por lo tanto, de un lado, el hecho probado describe una conducta del recurrente en relación con drogas que causan grave daño a la salud, y de otro lado, existe prueba suficiente en relación con ese extremo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

El segundo motivo se formaliza por la misma vía impugnativa y en él se denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 28 y la inaplicación indebida del artículo 29, ambos del Código Penal. En el desarrollo del motivo, contradiciendo este planteamiento inicial, afirma que su conducta no puede incardinarse en el campo de la autoría ni en el de la complicidad.

El motivo no puede ser acogido. Como hemos señalado antes, la vía casacional elegida impone el respeto al hecho probado. En él se declara que el recurrente se puso de acuerdo con otros dos procesados para la distribución y venta de hachís y cocaína, facilitando compradores para los estupefacientes que se habían de distribuir, y que en poder de Luis Andrés fueron ocupadas las cantidades de hachís y cocaína que se precisan dispuestas para la venta concertada.

Se describe por lo tanto, un acuerdo entre los acusados y una intervención consistente en aportar compradores, lo que debe calificarse como ha hecho la Audiencia. En este mismo sentido la STS nº 1739/2002, de 21 de octubre.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Agustín, Diana y Gregorio contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), con fechas veinticinco de Junio de dos mil dos, veintiséis de Junio de dos mil dos y veinticinco de Octubre de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos y Luis Andrés por Delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.