STS 495/2006, 3 de Mayo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, instruyó sumario 3/96 contra Humberto y Arturo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 23 de diciembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la tarde del día 6 de noviembre de 1996, los hermanos Humberto y Arturo, mayores de edad ambos, de nacionalidad marroquí y carentes de antecedentes penales en España, previamente puestos de común acuerdo con otras personas, algunas de las cuales ya han sido juzgadas en la presente causa, acudieron a la playa denominada "Torre La Sal", en el paraje "Casa de Los Guardias" del término municipal de Cabanes, con la finalidad de participar en el desembarco de un alijo de hachís, para su posterior destino a la venta y distribución, que había sido trasladado en un barco, cuyo punto de embarque y personas que organizaron el porte no ha quedado acreditado en esta causa.

Los procesados aquí juzgados, junto con otras personas, mediante el uso de dos embarcaciones tipo Zodiac, procedieron al traslado desde el barco a la playa de un total de 175 "bultos" que contenían hachís, distribuidos de la siguiente forma: 61 de tela de saco marrón con la inscripción "SUCRE REFINE LA PANTERE", con un peso de 32 kilos cada uno y un total de 1952 kilos; 20 de tela de saco marrón sin inscripciones con un peso cada uno de 32 kilos y un total de 640 kilos, 4 de tela de saco azul de 31 kilos cada uno y un total de 124 kilos; 31 de tela de saco azul con un peso cada uno de 30 kilos y un total de 930 kilos; y 59 de tela de saco azul con un peso cada uno de 32 kilos y un total de 1888 kilos.

Los citados "bultos" estaban siendo cargados en el vehículo camión Mercedes Benz matrícula CS-1682-AF, propiedad de la empresa de alquiler ARGIMIRO, con domicilio en Vinaroz, Avenida de Castellón nº 45. En el interior de los bultos que se descargaban se encontraban pastillas de unos 250 gramos aproximadamente de peso, cada una de ellas envueltas en papel de celefán transparente. Tras su pesaje y análisis por los Servicios de Sanidad Exterior del Ministerio de Sanidad se comprobó que se trataba de hachís, y que 120 bultos contenían un total de 25.186 pastillas con un peso de 1.601.701 gramos, ascendiendo el total a 5.279.601 gramos.

Al recibirse una llamada anónima en el cuartel de la Guardia Civil de Torreblanca sobre las 20´30 horas por parte de un hombre con acento marroquí, que comunicaba que entre las localidades de Benicasim, Oropesa, Torreblanca o Alcocebre se iba a efectuar un desembarco en la playa de cinco mil kilos de hachís, se montó un amplio dispositivo de vigilancia en la zona. Del mismo formaban parte los agentes nº NUM000 y NUM001 de la Guardia Civil, quienes sobre las 22 horas aproximdamente y cuando circulaban por el camino Tall, en el término municipal de Cabanes en el paraje denominado "Casa de los Guardias", observaron una luz en la playa que les llamó la atención, por lo que se dirigieron hacia ella apreciando que la luz provenía de un barco que estaba en el interior del mar. En dicho momento Humberto y Arturo y otras personas, algunas de las cuales ya han sido juzgadas, que se encontraban realizando el transporte de los "bultos" desde el barco a la playa, y desde ésta al camión, al percatarse de la presencia de los agentes huyeron rápidamente del lugar. Los agentes pudieron escuchar a varias personas hablando en marroquí u otro dialecto árabe, y observaron huellas que salían en diversas direcciones.

En la play dejaron abandonado:

1. Los numerosos "bultos" de tela de saco, algunos en el camión Mercedes matrícula CS-1682-AF y otros en la playa, que contenían el hachís.

2. Una chaqueta plar, tres pantalones tejanos, dos camisas, una americana, una cazadora, dos jerseys, unos calzoncillos largos, cuatro pares de calcetines, una cazadora, dos jerseys, unos calzoncillos largos, cuatro pares de calcetines, un par de zapatillas de deporte, unos zapatos marrones del nº 42, un par de botas, unas chanclas y dos cinturones.

3. Una embarcación tipo Zodiac, con el nombre de BUIXA III, marca Futura MK2, lista 7ª, folio 3578, con matrícula 7ª B-3578-90.

   Otra embarcación tipo Zodiac marca Phoenix que carecía de matrícula.

   Un motor marca honda modelo 100 con el nº de bastidor borrado, y otro de la marca Yamha modelo 15, también con el númerod e bastidor borrado, y en su interior troquelado el nº 68202-Y-4. También abandonaron dos garrfas de combustible llenas y otras dos vacías, un teléfono móvil marca Motorola y una linterna.

4. El vehículo furgoneta Fiat Ducato CS-2864-U, que se encontraba en un sendero en el interior de un huerto de perales, junto al camino "Carrasca de Pont Roig" a unos 200 metros del lugar donde se hallaban los "bultos" y que estaba cerrado aunque sin echar las llaves, con numerosas colillas de diferentes marcas de tabaco en la caja de carga, y en la guantera del mismo la documentación del vehículo a nombre de Rosendo, con domicilio en Ceuta.

   Los agentes comunicaron el hallazgo, personándose otros miembros de la Guardia Civil en el lugar por lo menos quince minutos más tarde, momento en que el barco ya había emprendido la marcha, no constando que se practicase ninguna operación para su interceptación o identificación.

   Se iniciaron gestiones para la búsqueda y localizaron de los partícipes en el desembarco, que dieron como resultado, en cuanto a las personas ahora juzgadas, que dieron como resultado, en cuanto a las personas ahora juzgadas, que sobre las 2 horas del día 7 fueron observando un vehículo Peugeot 505 enfrente del cuartel de la Guardia Civil, que entraba desde la N-340 con dirección hacia el centro del pueblo de Torreblanca y que cogía de nuevo un cruce hacia la misma carretera, estando ocupado por dos individuos norteafricanos que no han sido identifados, habiendo procedido dos agentes de la Policía Local de Torreblanca a anotar su matrícula, lo que lograron en parte, consiguiendo el dato de CS-0482- que participaron a la Guardia Civil. A consecuencia de ello los agentes de la Guardia Civil de Tráfico nº NUM002 y NUM003, que se encontrabna en el Km. 997 de la N-340 observaron el paso a gran velocidad de un vehículo Peugeot 505 matrícula CS- 0482-L, por lo que lo siguieron e interceptaron cuando se desvió por la Nacional 340 antigua, en el kilómetro 81 de la misma, en el término municipal de Benicasim, identificando como ocupantes a un total de siete personas, todas ellas de origen árabe y entre las que se encontraban Arturo y Humberto, el primero de los cuales era el propietario del vehículo, a pesar de lo cual no lo conducía. Entre los ocupantes del vehículo había dos descalzos, y otro llevaba unas zapatillas mojadas y con arena".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Humberto y Arturo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitades.

Se acuerda el comiso de la droga ocupada, a la que se dará el destino legal, así como de la embarcación tipo Zodiac marca Phoenix.

Se les deberá abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Humberto y Arturo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española .

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 29, en relación con los arts. 368 y 369.3º todos del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de Abril de 2006.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que estos dos condenados, junto a otros ya condenados, participaron en el desembarco de un barco cargado de mas de 5000 kilogramos de la sustancia tóxica hachis.

Comprobamos que esta sentencia impugnada es la segunda que se dicta sobre los mismos hechos, pues con anterioridad otros imputados habían sido condenados y esa condena fue objeto de revisión casacional en la STS 2166/2002, de 17 de febrero .

Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando sobre la inexistencia de una precisa actividad probatoria suficiente para la declaración fáctica y, concretamente, la participación en los hechos de los recurrentes. Para ello, reproduce la argumentación del tribunal de instancia, sobre los indicios y la lógica de la inferencia que deduce, y destaca su versión de los hechos, que fue despertado por una llamada de un primo suyo que tenía averiado el coche y fueron a recogerlo, subiendo al coche junto a otras personas, en total siete, que recogieron en autostop.

En reiterados precedentes hemos declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que "la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria", hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone uan mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim .) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación (art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

2. Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

3. Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

   La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

4. Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

5. La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

6. La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

   Forzosamente, hemos de reproducir la argumentación contenida en la STS 2166/2002 , a la que antes nos hemos referido y que destaca los indicios tenidos en cuenta en la convicción judicial y el razonamiento inferencial sobre la acreditación de la participación en los hechos de los acusados. Así resulta de la realidad de la operación del desembarco de la sustancia tóxica, que resulta acreditada por la presencia policial en la playa y la intervención de los mas de 5000 kilogramos de la sustancia tóxica debidamente peritados. A la llegada de la fuerza policial quienes intervenían en el desembarco de la sustancia huyen dejando abandonados los zapatos y prendas de vestir. Los agentes detectan que los que huían hablaban entre sí en un idioma que identifican de árabe. Se despliega un operativo para la interceptación de los autores del hecho y el vehículo propiedad del acusado es localizado y su matrícula anotada por agentes de la policía local y es posteriormente localizado por la guardia civil de tráfico a velocidad fuerte y perseguidos son detenidos los siete ocupantes del vehículo. Dos de los detenidos iban descalzos y otro con las zapatillas mojadas y manchadas de arena. Tiene en cuenta que uno de los recurrentes es propietario del vehículo y no lo conduce, lo que se compagina mal con sus propias declaraciones en el sentido de que iban a recoger a unos primos suyos a los que se les había averiado el coche, pues lo lógico es que lo condujera el mismo. También se ha tenido en cuenta que los recurrentes afirmaron haber recogido en autostop a dos de los ocupantes del vehículo, lo que se compagina mal con la presencia de siete ocupantes en el vehículo y la intervención de su documentación en un registro posterior.

   De esos indicios, el tribunal deduce, de forma racional y lógica, la participación junto a los otros ya condenados en el hecho del tráfico que se declara probado.

En el segundo motivo denuncian la indebida aplicación del art. 2º y la inaplicación del art. 29, ambos del Código penal , argumentando que la intervención de los recurrentes fue de complicidad y no de autoría.

El motivo será desestimado. La vía impugnatoria empleada parte,o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea aplicación del precepto penal sustantivo que denuncia como inaplicado.

El relato fáctico es preciso en la determinación de un supuesto de autoría. Los condenados recurrentes participan en el desembarco de mas de cinco mil kilogramos de hachís transportados en un barco y para lo que emplean una embarcación, tipo zodiac, y un camión En efecto, autor según el art. 28 del Código es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano objetivo por la realización conjunta del hecho y desde el subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. En un delito, como el del tráfico de drogas, en los que la acción típica consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo de las sustancias tóxicas es difícil la admisión de formas de participación en el delito distintas de la autoría, pues toda conducta sobre la sustancia objeto del tráfico supone, normalmente, una acción de favorecimiento o de promoción, sin que quepa, salvo supuestos muy puntuales, subsumir en la complicidad conductas que supongan favorecer o facilitar ese consumo ilegal. Sólo aquellos supuestos de mero favorecimiento a quien favorece puede ser subsumido en la complicidad.

Desde esa perspectiva resulta claro que la acción de los recurrentes, consistente en transbordar desde un barco la cantidad de droga, para los que se utilizan medios relevantes, debe ser subsumida en la autoría a la realización de actos que rellenan la conducta típica de favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas.

III.

FALLO