STS 121/2006, 7 de Febrero de 2006

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2006:644
Número de Recurso2552/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución121/2006
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil seis.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Eusebio y Carlos Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Giron Arjonilla y Sra. Martínez Tripiana.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado nº 78/2004, seguido por delito contra la salud pública, contra Eusebio y Carlos Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, que con fecha 15 de Noviembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La Sala declara probados los siguientes hechos: Carlos Ramón y su hijo Eusebio, cuyas circunstancias personales se expresan anteriormente, habitan en el mismo domicilio, y, al menos desde el año 2003, vienen dedicándose, de común acuerdo, a la venta de drogas a terceros en las inmediaciones de aquel.- Carlos Ramón, en el citado año, a la puerta de su domicilio ha vendido droga, en varias ocasiones, a Lorenzo El día 11 de febrero del 2004, a eso de la una y media de la madrugada, Eusebio fue sorprendido en la calle en que habita, por Agentes de la Policía Nacional, que se desplazaban por aquel lugar en un coche camuflado, tratando de vender droga a Iván, que iba allí a comprarla, incautándosele en el acto dos papelinas de cocaína con 0'657 grs., de un 66'66% de pureza, y valor de 54'91 euros que, después de ofrecerlas al comprador se las había guardado en el bolsillo al ser interceptado, tratando después de tirarlas al suelo; también se le intervino en aquel momento 1.361'02 euros de la misma procedencia.- Eusebio, es consumidor habitual de cocaína". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar como condenamos a Carlos Ramón y a Eusebio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 164 euros a cada uno de ellos, más la accesoria de inhabilitación especial par el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y dinero intervenidos, y, al pago de las costas procesales.- Estése a la espera de la terminación y remisión a este Tribunal de la pieza de responsabilidad civil.- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Eusebio y Carlos Ramón, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Eusebio, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal , por estimar vulnerada la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la C.E .

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal , al estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del C.P .

TERCERO

Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal , al estimar que no se ha aplicado el art. 21.2 y 66.2º del C.P .

CUARTO

Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECriminal, al estimar que no se ha aplicado el art. 16 y 62 del C.P .

QUINTO

Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECriminal , por error en la apreciación de la prueba.

La representación de Carlos Ramón, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 851 de la LECriminal .

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal , por infringirse el artículo 368 del C.P .

TERCERO

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal , por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal , por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Se basa en el nº 2 del art. 849 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , por estimarse conculcado el art. 24.2 de la C.E .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Enero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de la Sección III de la Audiencia Provincial de Córdoba de 15 de Noviembre de 2004 , condenó a Carlos Ramón, y a su hijo, Eusebio como autores de sendos delitos contra la salud pública a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de 164 euros.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación, uno por cada recurrente.

Los hechos se refieren a que en la casa de Carlos Ramón, éste vendió en varias ocasiones droga a una persona. Por su parte, Eusebio fue sorprendido por la policía en la fecha indicada en el factum vendiéndole una papelina de cocaína a una persona; la papelina fue confiscada por la policía.

Segundo

Recurso de Carlos Ramón.

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851 LECriminal denuncia falta de claridad en los hechos.

En la argumentación conecta tal falta de claridad con la inexistencia de prueba de cargo que hubiera podido permitir la condena del recurrente.

El motivo es improsperable. Ya se ha dicho con reiteración que la falta de claridad a la que se refiere el motivo es de naturaleza gramatical-intelectiva y no conceptual. Es decir que no se entiende el relato de hechos por existir oscuridades o contradicciones gramaticales que impidan conocer lo que quiso decir la Sala sentenciadora. Nada de eso ocurre en el caso de autos, en el que el recurrente impropiamente trata de anclar tal vicio en una discrepancia con su propia tesis exculpatoria, alegando que no existe prueba de cargo.

El motivo debe ser rechazado.

Estudiamos conjuntamente los motivos segundo y quinto.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como infringido el art. 368 del Código Penal .

El motivo quinto denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación se alega vacío probatorio de cargo al no existir prueba de tal naturaleza que hubiera podido provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Comenzamos por este motivo quinto. Se cuestiona la credibilidad del testigo de cargo Lorenzo, a quien, según el factum, el recurrente vendió en su casa cocaína en varias ocasiones.

Un estudio de las actuaciones pone de manifiesto que la indicada persona de manera coincidente tanto en su declaración en sede judicial el 12 de Marzo de 2004 --folio 81--, como en el Plenario el día 10 de Noviembre de 2004 manifestó de forma coincidente haber adquirido en varias ocasiones en una casa de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Córdoba, papelinas de cocaína de persona que describe como "....varón, gordo, y de raza gitana....y que podría tener sesenta y tantos años...." --folio 81-- o, bien "....una persona de sesenta años, grueso, con bigote y de raza gitana....siempre compra a la misma persona...." --acta del Plenario--. Dicho testigo declaró en el Plenario como testigo protegido, y aunque de forma inexacta se afirma en el F.J. primero que fue reconocido el recurrente por el testigo como la persona que le vendía la droga, sin embargo, es lo cierto que tal reconocimiento, en sentido estricto de confrontación visual no tuvo lugar porque, como se acredita con la lectura del auto de 10 de Noviembre, --folio 38 del Rollo -- la declaración del testigo de cargo se efectuó a través de mampara, por lo que el recurrente no fue visto por el testigo, lo que, a la postre, viene a ser reconocido en la sentencia al decirse en el expresado F.J. "....aún sin estar a la vista del mismo....".

En esta situación tal "identificación" se estimó suficiente por parte del Tribunal sentenciador en la medida que las circunstancias personales y características expresadas por el testigo "....convienen en la persona de aquél (el recurrente)...." según expresó el Tribunal en virtud de la inmediación de que dispuso.

La cuestión a resolver en este control casacional no es tanto la problemática de la inexistencia de prueba de cargo, sino la de su suficiencia para poder provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Como ya hemos advertido en alguna otra ocasión, la inmediación judicial no puede constituirse en coartada para eludir el deber de motivación. La existencia de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la resolución judicial -- art. 9-3º C.E .-- lleva a la exigencia de que también en relación a la prueba directa, incluida la de naturaleza personal, se pueda verificar el ajuste del razonamiento a las reglas del criterio racional de acuerdo con el art. 717 y 741 LECriminal . SSTS 2047/2002 de 10 de Febrero y 1585/2005 de 23 de Diciembre , entre otras. Pues bien, desde esta perspectiva y sólo con el argumento de que una descripción facilitada como la expuesta y la afirmación de que la misma es compatible con la que se deriva de la visualización que el Tribunal sentenciador tuvo del recurrente, estimamos que sería cuestionable verificar el juicio de suficiencia de tal prueba de cargo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia porque tal descripción, por su carácter genérico podía también convenir a otras personas que pudieran vivir en dicho inmueble, aspecto sobre el que nada se dice en la sentencia.

Ahora bien, esta Sala casacional ha tenido acceso a las actuaciones, y ello le ha permitido verificar que existen otros datos en los autos claramente acreditados que permite complementar el déficit de suficiencia, de motivación, de la sentencia recurrida, y, al respecto hemos de recordar la doctrina de esta Sala relativa a la posibilidad de complementar la motivación de la sentencia sometida al control casacional -- SSTS 1179/2001 de 20 de Julio, 1095/2002 de 10 de Junio, 781/2001 de 16 de Marzo, ó 162/2002 de 5 de Febrero --.

En esta situación, verificamos que cuando en la sentencia se dice que la droga se vendió "en la puerta de la casa", tal término debe entenderse como vivienda unifamiliar, y ello porque lo reconoce el propio recurrente que utilizó en el Plenario el mismo término "casa", lo que excluye el inmueble por pisos, y lo mismo se confirma con la declaración del recurrente en su declaración sumarial -- folio 35--, "que en su casa vive su hijo Eusebio con su mujer" y en el atestado --folio 9-- "....si su domicilio habitual es el de la DIRECCION000 nº NUM000, responde que sí....". Estos datos extraídos de las propias declaraciones del recurrente permiten afirmar que habita en una casa --no piso--, situada en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, en la que vive el recurrente con su esposa y su hijo Eusebio con la mujer de éste. Si ponemos en relación estos datos con lo declarado por el testigo en el sentido que su proveedor --siempre el mismo-- vivía en la casa del nº NUM000 y que se trataba de una persona con las características ya explicitadas, cuya coincidencia con la inmediación del Tribunal éste verificó y que no vive en la casa otra persona que pueda responder a esas características, podemos concluir con un juicio positivo de suficiencia de tal prueba de cargo.

No hubo vacío ni insuficiencia probatoria de cargo, ni por tanto violación del derecho a la presunción de inocencia. Ello nos lleva al rechazo del motivo quinto, rechazo que arrastra al motivo segundo, en la medida que su relato fáctico, fundado en la prueba de cargo, describe unos hechos cuya traducción jurídico-penal es la existencia del delito de tráfico de droga del art. 368 del Código Penal .

Procede la desestimación de ambos motivos.

Pasamos seguidamente al estudio, también conjunto, de los motivos tercero y cuarto, ambos encauzados por el cauce del error facti en los que denuncian un error del Tribunal sentenciador por no existir prueba de cargo que puede sostener la condena efectuada.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre --.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, el motivo tercero incurre en causa de inadmisión ya que cita como documentos que acreditarían el error diversas declaraciones testificales, las que no tienen la naturaleza de pruebas documentales, y en relación al motivo cuarto, cuestiona la realidad del reconocimiento del recurrente por el testigo de cargo, del que dice que no existió en sentido estricto, sino una descripción "varón de sesenta años, grueso, con bigote, y raza gitana", que no coinciden con el recurrente.

No fue eso lo que apreció el Tribunal sentenciador, ni lo que se deriva del complemento de motivación efectuado. Ciertamente no hubo reconocimiento judicial en sentido estricto, ni bajo la forma de la rueda judicial del art. 368 LECriminal ni bajo la forma de identificación directa en el Plenario, pero estimamos que la declaración del testigo de cargo, complementada de la forma expuesta permitió alcanzar el nivel de suficiencia de tal prueba como para alcanzar el juicio de certeza correspondiente, con decaimiento de la presunción de inocencia.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Tercero

Recurso de Eusebio.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

También aquí estudiamos conjuntamente los motivos primero y segundo.

El motivo primero, por denuncia del derecho a la presunción de inocencia, y el segundo por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal . En la argumentación se alega la inexistencia de testigos directos de la transacción que se dice efectuada entre el recurrente y el conductor del vehículo que se le acercó en ademán de adquirir una papelina. El recurrente efectúa una valoración sesgada de la prueba. En el F.J. primero, segundo apartado, se hace referencia a la declaración de los dos agentes policiales que en un coche camuflado de la policía estaban patrullando la zona por ser habitual punto de aprovisionamiento de droga, y que vieron como se acercó el vehículo conducido por Iván, y que se le acercaba el recurrente con un sobrecillo en las manos. Ciertamente la transacción no pudo culminarse por la acción interceptora de los agentes policiales que vieron como el recurrente tras ser requerido por los agentes intentó ocultar primero y deshacerse después, del sobrecillo que fue recogido del suelo por uno de los agentes en el momento que éste fue arrojado por el recurrente. Al respecto son expresivas las manifestaciones de ambos agentes en el Plenario --P.N. NUM001 y NUM002--, siendo, a mayor abundamiento identificado el recurrente en el propio Plenario como la persona que intervino y a la que se le ocupó la cocaína.

No hubo vacío probatorio, y a la vista de lo expuesto, no es relevante la declaración exculpatoria del "comprador" Iván, quien reconociendo ir con su vehículo a adquirir droga, alega que aparecieron de improviso los agentes policiales pero no vio ningún gesto en el recurrente indicativo de que le fuera a vender droga.

Se trata de una prueba de descargo, que valorada a la vista de la de cargo antes citada por su extrema endeblez, permitió al Tribunal alzaprimar la superior credibilidad del testimonio policial al venir corroborado por el dato de elevada potencia acreditativa, cual es la ocupación al recurrente de la papelina de cocaína que le iba a vender a aquél, y cuya venta quedó abortada por la intervención policial, ante lo cual el recurrente la arrojó al suelo.

Procede la desestimación del primer motivo.

En relación al segundo, mantenido el factum, es claro que el relato integra todos los elementos que dan vida al delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado el recurre, por lo que no cabe cuestionar la realidad del delito.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Pasamos al estudio del motivo cuarto que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 16 y 62 . Se postula la existencia del delito pero en grado de tentativa.

La tesis no puede prosperar. Sin perjuicio de reconocer que la operación fue impedida por la intervención policial, el recurrente ya poseía ex ante la droga ocupada con una inequívoca vocación de tráfico, por lo que el delito está consumado.

Procede la desestimación del motivo.

Finalmente pasamos al estudio conjunto de los motivos tercero y quinto que por la vía del error iuris --el tercero--, y el error facti --el quinto--, postulan la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de naturaleza atenuatoria, con el valor de eximente incompleta en atención a la situación de toxicomanía del recurrente.

La sentencia en el relato de hechos probados se limita a decir asépticamente que ".... Eusebio, es consumidor habitual de cocaína....", y en el F.J. tercero rechaza el informe del Instituto de Toxicología efectuado sobre los cabellos del recurrente por estimar que tal documento no ha sido ratificado a presencia judicial y no se acredita con el mismo que el recurrente, a la sazón, tuviese disminuidas sus facultades intelecto-volitivas.

Estos argumentos no pueden ser admitidos, y por contra, el Informe del Instituto de Toxicología, delegación de Sevilla, dada la inequívoca naturaleza pública del organismo emitido, debe ser admitido, máxime si se tiene en cuenta que el propio Ministerio Fiscal como tesis alternativa, admitió la validez de dicha pericia y solicitó pena de dos años de prisión.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el informe médico-forense practicado durante la instrucción --folio 38-- el día 12 de Febrero de 2004, se le ofreció la toma de una muestra de cabellos para su análisis en el Instituto Nacional de Toxicología -INT- de Sevilla con el fin de apoyar su testimonio de un consumo crónico de cocaína, a lo que accedió el recurrente.

Al folio 102 y siguientes se encuentra el resultado de la analítica de los cabellos efectuada, siendo sus conclusiones las siguientes:

"1. Según la bibliografía el pelo de un adulto crece aproximadamente 1 cm cada mes como promedio. Por tanto la muestra de 5 cm es representativa de un período del crecimiento capilar durante cinco meses, contados consecutivamente a partir del momento en que se obtuvo la muestra, suponiendo que ésta haya sido cortada lo más cerca posible del cuero cabelludo.

  1. Los resultados positivos en el análisis de los cabellos de cocaína y su metabolito benzoilecgonina, ponen de manifiesto que el imputado ha consumido cocaína durante los cinco meses anteriores a la toma de muestra.

  2. Actualmente no es posible la extrapolación de las concentraciones obtenidas en los cabellos para obtener información de la dosis exacta de droga consumida. A lo más que podemos llegar a decir es que, según nuestra casuística, la concentración media obtenida de cocaína se corresponde con un consumo alto de esta droga. Si bien no es indicativo de que el consumo haya sido homogéneamente alto, sino que representa la media en los cinco meses anteriores a la toma de muestra.

  3. Los análisis de cabellos sólo informan sobre el consumo medio de estupefacientes durante el tiempo de crecimiento del mechón analizado; por lo tanto no permiten determinar si un individuo se encontraba, en un determinado momento o día, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias".

Más aún, presentado por el recurrente en el acta del Plenario, obra a los folios 46 y siguientes del Rollo de la audiencia, el informe médico-psiquiátrico del Dr. Juan Antonio efectuado tras conocer el resultado de la analítica sobre los cabellos efectuado por el INT, Sevilla. Las conclusiones de dicho informe son claras:

" Eusebio, de 27 años, casado, presenta según se ha ido viendo y contrastado con la prueba del cabello una:

F14,21 dependencia de cocaína (304,20).

Asimismo ha presentado, relacionado con el consumo de cocaína un

F14,11 Trastorno psicótico inducido por cocaína, con alucinaciones (f242,12).

Por todo ello sus facultades psíquicas estaban muy mermadas, en especial las volitivas y perceptivas, sobre todo en la época de consumo, cocaínico.

Como consejo terapéutico debería lógicamente realizar tratamiento rehabilitador en CPD, en las condiciones que sean de justicia".

La Sala de instancia ha ignorado ambos informes en base a la falta de ratificación de ambos en el Plenario. El argumento no es admisible. Ya tiene declarado esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, reiterado en la de 23 de Febrero de 2001 que los informes sobre la analítica de drogas, dado el carácter público del organismo, tienen validez y sólo en caso de impugnación expresa de los mismos por parte de la defensa, sería exigible la presencia de los peritos -- SSTS 1521/2000 de 3 de Octubre, 1642/2000 de 23 de Octubre, 14 de Marzo de 2003 , criterio avalado por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 127/90 y 24/91 , entre otras--. En este caso no se trata de analítica de drogas sino sólo la incidencia que el consumo de droga ha podido producir en la persona del recurrente. Los informes no sólo no fueron impugnados por la acusación, sino que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora los admitió y valoró en su calificación alternativa efectuada en el Plenario. En esta situación, es claro que por evidente analogía con el caso de los informes de la analítica de la droga ocupada, también los informes oficiales deben ser valorados por el Tribunal pues no se precisa su ratificación en sede judicial.

En consecuencia, las conclusiones de ambos informes, acreditan la siguiente situación del recurrente en relación a su adicción a las drogas:

  1. Un consumo alto de cocaína, durante los cinco meses anteriores a la toma de la muestra de cabello --que se efectuó el 12 de Febrero de 2004--, al día siguiente de los hechos enjuiciado.

  2. Un trastorno psicótico inducido por la cocaína, con alucinaciones y

  3. Un grave déficit intelectovolitivo.

Hay que concluir que al tiempo de los hechos enjuiciados tenía una fuerte alteración psíquica derivada de la adición a la cocaína que actuaba de forma relevante en su capacidad volitiva, singularmente en relación a los actos tendentes a financiar el autoconsumo, entre los que deben situarse los de venta "al menudeo", típico una delincuencia funcional en el que el sujeto financia su adicción con tales ventas, y sabiendo ciertamente lo que efectúa, pero careciendo --por su toxicofilia-- de los suficientes frenos inhibitorios como para adecuar su conducta a las previsiones de la norma penal -- SSTS 1598/99 de 16 de Noviembre, 1102/2000 de 3 de Julio, 1687/2001 de 24 de Septiembre, ó, 213/2005 de 22 de Febrero --.

En consecuencia procede declarar la concurrencia de la eximente incompleta solicitada por el recurrente, de acuerdo con el art. 21-1º del Código Penal en relación con el art. 20-2º y que tiene una doble consecuencia: de un lado, la disminución penal prevista en el art. 68 del Código Penal que en este caso limitamos en un grado inferior, a la correspondiente a la pena prevista en el delito- tipo lo que estimamos proporcional a la entidad de la adicción tóxica y de su deterioro, y de otro lado, la aplicación con carácter previo al cumplimiento de la pena de prisión de las medidas de terapia rehabilitadora tendente a conseguir el abandono del consumo de cocaína en los términos del art. 87 del Código Penal , lo que se deja para la ejecución de sentencia con audiencia a las partes y siguiendo el protocolo previsto en el citado artículo.

No es preciso insistir sobre las ventajas desde todo punto de vista que supone incidir sobre la causa remota --la toxicomanía-- de lo que la actividad delictiva es sólo su efecto, ya que la droga es un factor criminógeno de primer orden, frente a la opción exclusivamente punitiva de sancionar el efecto --la actividad delictiva-- dejando indemne la causa --la toxicomanía-- con lo que el periodo en prisión sólo se reduce a un periodo de transitoria inactividad delictiva, que se reanudará tan pronto se disfrute de la libertad. En este sentido es preciso saludar muy favorablemente el amplio margen de sustitución de penas que para los drogodelincuentes permite el actual art. 87 tras la reforma de la L.O. 15/2003 .

En consecuencia hay que declarar el error en el que incurrió el Tribunal sentenciador, por lo que debe modificarse el factum y en definitiva declarar concurrente la eximente incompleta aludida, lo que se deja para la segunda sentencia.

Procede la estimación de ambos motivos.

Cuarto

En materia de costas procede la imposición de las causadas al recurrente Carlos Ramón por la desestimación íntegra de su recurso, en tanto que procede la declaración de oficio de las correspondientes al recurso de Eusebio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Ramón, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, de fecha 15 de Noviembre de 2004 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Eusebio, contra la mencionada sentencia, con imposición de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba, Procedimiento Abreviado nº 78/2004, seguido por delito contra la salud pública, contra Eusebio, indocumentado, nº de identificación policial informático NUM003, natural de Martos (Jaén) y vecino de Córdoba, nacido el día 09/11/1.976 (de 28 años de edad), hijo de José y María, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y contra Carlos Ramón, con D.N.I. nº NUM004, nº de identificación policial informático NUM005, natural de Lora del Río (Sevilla) y vecino de Córdoba, nacido el día 18/03/1.958 (de 46 años de edad), hijo de Manuel y Catalina, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los hechos probados pero se añade la siguiente frase al final:

"Por cuya razón tenía a la sazón, notablemente limitadas sus facultades volitivas para hechos que como el enjuiciado estaban directamente relacionados con la necesidad de obtener dinero con el fin de financiar su adicción. Además había desarrollado un trastorno psicótico inducido por tal consumo de cocaína".

Unico.- Concurre en Eusebio la eximente incompleta de consumo de drogas tóxicas del art. 21-2º en relación con el art. 20-1º del Código Penal . Acordamos la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión y asimismo acordamos la aplicación de medida alternativa, de desintoxicación en ejecución de sentencia y de acuerdo con lo previsto en el art. 87 del Código Penal .

Que condenamos a Eusebio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 164 euros. Acordamos asimismo la adopción en ejecución de sentencia de medidas alternativas en el marco del art. 87 del Código Penal .

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

27 sentencias
  • SAP Madrid 716/2019, 11 de Diciembre de 2019
    • España
    • 11 Diciembre 2019
    ...en escrito de defensa. Así lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, con carácter general en la SSTS 116/2002, de 31 de enero y 121/2006, de 7 de febrero. Respecto de los informes médico- forenses en la STS 1500/2002, de 18 de septiembre, y en la gran mayoría de los supuestos respecto d......
  • STS 1354/2009, 30 de Diciembre de 2009
    • España
    • 30 Diciembre 2009
    ...que debe ser con los propios elementos probatorios que obren en la sentencia. SSTS 1095/2002; 1179/2001; 162/2002; 78/2001; 7i63/2005 ó 121/2006 . Pues bien, los dos datos antes referidos permiten con una certeza más allá de cualquier duda razonable afirmar que la recurrente conocía y sabía......
  • SAP Las Palmas 243/2008, 26 de Septiembre de 2008
    • España
    • 26 Septiembre 2008
    ...enescrito de defensa. Así lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, con carácter general en la SsTS 116/2002, de 31 de enero, y 121/2006, de 7 de febrero ; respecto de los informes médico- forenses en la STS 1500/2002, de 18 de septiembre , y en la gran mayoría de los supuestos respecto......
  • SAP Las Palmas 14/2009, 2 de Marzo de 2009
    • España
    • 2 Marzo 2009
    ...Así lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, con carácter general en la SsTS 116/2002, de 31 de enero (RJ 2002, 2469), y 121/2006, de 7 de febrero (RJ 2006, 3302); respecto de los informes médico-forenses en la STS 1500/2002, de 18 de septiembre (RJ 2002, 8151 ), y en la gran mayoría d......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR