STS 241/2004, 27 de Febrero de 2004

En el primero de los motivos que este recurrente formaliza alega infracción de derecho constitucional (art. 24 C.E.), concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, sirviéndose del cauce procesal que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J.

El impugnante, en tres párrafos (total catorce líneas), desarrolla los débiles argumentos en los que pretende sostener el motivo. Nos dice que en el juicio oral manifestó desconocer el contenido de los paquetes que llevaba aheridos al cuerpo, no siendo consciente de la ilicitud del transporte, acreditamiento siempre necesario para la calificación del hecho como un delito contra la salud pública.

Con esa escueta manifestación, sin mayores matizaciones, además de su nula virtualidad suasoria, por su propia formulación, trata de justificar el desconocimiento de la naturaleza del producto que cuidadosamente el acusado esconde, adhiriéndolo al cuerpo. Empero, el Tribunal sentenciador dió cumplida explicación a ese alegato exculpatorio. En el fundamento jurídico tercero, apartado E), analiza minuciosamente, a la vez que valora, el testimonio del recurrente. Así, al principio del acto del juicio oral, a preguntas del Fiscal, admite que llevaba droga adherida a su cuerpo, aunque mostrara disconformidad en la cantidad de la transportada. El matiz es irrelevante, pues el acusado llevaba la cantidad de droga que consintió y aceptó transportar, precisamente la que sintió y notó claramente durante todo el trayecto hasta el destino final.

No obstante, en atención a las contradicciones entre lo despuesto en el plenario y lo que declaró en la fase instructoria se le vuelve a inquirir en juicio, y comienza diciendo que no sabía lo que contenían los paquetes que transportaba, para luego afirmar que él fue quien le dijo a la policía que llevaba droga.

El Tribunal de instancia continúa en este apartado del fundamento jurídico tercero desgranando argumentos, haciendo referencia a pruebas y datos de claro y abierto matiz inculpatorio. Existió, por consiguiente, prueba suficiente, legítimamente introducida en el plenario y razonablemente valorada por el Tribunal.

El motivo de decaer.

En segundo y último lugar el recurrente añade un motivo por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), denunciando la inaplicación de la atenuante analógica de confesión a las autoridades de la infracción, prevista en el nº 6 en relación al 4º del art. 21 C.Penal.

1. El acusado sólo confirmó, cuando toda la trama estaba descubierta, quien fue la persona que le entregó la droga. Mas, la policía judicial, que había llevado a cabo los pertinentes seguimientos y vigilancias, y que contaba con toda la información obtenida a través de las conversaciones telefónicas, sabía quien era el suministrador de la droga en Madrid y que el propio recurrente la transportaba a Las Palmas, para realizar allí, la correspondiente entrega, que no pudo culminar por la eficaz intervención policial.

   Es evidente, pues, que no nos hallamos ante una confesión cooperadora y por tanto sin ningún beneficio para la acción de la justicia.

2. Pero concurren otras razones que darían al traste con el motivo.

   La primera, de carácter formal, consiste en la ausencia de petición de la atenuación en los escritos de calificación del recurrente, ni siquiera con carácter subsidiario, lo que impidió la contradicción u oposición por parte de la acusación pública frente a tal pretensión. Y precisamente por esa causa, tampoco en los intangibles hechos probados, a los que debemos pleno respeto, aparece la necesaria base fáctica que pueda dar pie a la estimación de la atenuatoria pretendida.

   Otra potísima razón incide en la situación del acusado, que permite calificar de proporcionada e incluso de benévola la pena asignada por el Tribunal de origen. Veamos. Al recurrente se le sorprende con un alijo de heroína de 1230 grs. con una pureza del 31,7%, lo que equivalen a 389,91 gramos puros de la referida sustancia. La sentencia, en el fundamento 2º ap. C) (pag. 9), hace referencia al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, en el que se fijaban unos límites cuánticos, a partir de los cuales se debía reputar de notoria importancia la droga objeto del delito. El umbral de tal cualificación agravatoria, respecto a la heroína, se situaba en 300 gramos reducidos a pureza. En el caso de autos los gramos intervenidos al recurrente excedían con mucho de ese dintel, oportunamente fijado por esta Sala. La pena nunca debió ser inferior a 9 años (art. 369-3º C.P.), incluso, apreciando la solicitada atenuante analógica, con el carácter de genérica. Al acusado se le impuso definitivamente una pena privativa de libertad de 6 años, altamente beneficiosa, aunque incorrecta legalmente, pero que en este trance procesal, en ausencia de recurso del Mº Fiscal, debe mantenerse incolume en aplicación del principio de "non reformatio in peius".

   Así pues, ni por razones formales ni materiales, hacen posible estimar el motivo, que debe decaer, junto con el recurso.

   Recurso de Maribel .

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. denuncia en el inicial motivo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 C.E.).

1. La recurrente considera que no existe prueba alguna en su contra que acredite la realización de actividades de colaboración, participación o favorecimiento del tráfico de drogas. El Mº Fiscal, que apoya el motivo, igualmente entiende que el cúmulo de datos probatorios de cargo no evidencian la contribución en las tareas de recepción y posterior distribución de la droga.

   En primer término, la recurrente no halla en el resultando probatorio la descripción de una conducta atribuída a la recurrente que presente caracteres delictuales. En este punto, amén del registro practicado en su casa, en el que se hallaron importantes cantidades de dinero, que coposeía con el procesado Braulio , con el que convivía, en el párrafo 2º del factum se dice que la droga que transportaba Federico estaba destinada a ser entregada en Las Palmas de Gran Canaria a Braulio y a Maribel .

2. Frente a tales datos fácticos aséptica y objetivamente afirmados en hechos probados, la sentencia, en la fundamentación jurídica, completa y justifica el sentido de tales afirmaciones.

   Así, además de las declaraciones de los policías, fruto de los seguimientos y vigilancias, en los que pudieron comprobar la convivencia armónica de los dos procesados, las conexiones entre ellos e Luis Carlos en Madrid, la dificultad de justificar la vida holgada que desarrollaba la recurrente, sin ingresos propios o del convivente, hacen pensar que vivía de los frutos del ilícito tráfico. Mas, también existieron otros datos, igualmente reseñados en la sentencia, altamente significativos e indiciarios no sólo del conocimiento de la actividad a la que indudablemente se dedicaba Braulio , sino de la colaboración prestada por la censurante.

   Signos del conocimiento se reseñan en el ap. D) del fundamento jurídico 3º, entre los que merecen destacarse: la ocultación de la identidad, con cambio de nombre y nacionalidad, lo que ocurrió a partir de una detención sufrida en el año 1989, por razón de actividades sobre drogas; las contradiciones en las que incurrió en sus declaraciones; es precisamente a su casa donde acude Braulio a buscar el dinero para entregar a Luis Andrés , enlace de Luis Carlos y donde se detecta el trasiego de pequeños vendedores de droga que allí acudían; no es desdeñable en el plano incriminatorio la reacción de la acusada cuando tocó en su puerta la policía para practicar un registro, así como la azarosa huída de la misma, escondiéndose en la casa abierta de una vecina, etc.

3. Pues bien, con todos esos datos, no le falta razón al Fiscal para afirmar que la inferencia del Tribunal no debió pasar de que la recurrente era perfectamente conocedora de la actividad ilícita de su compañero afectivo Braulio . Sin embargo, concurrió algun dato más que permitió al Tribunal alcanzar otra inferencia. Por un lado, los hechos probados afirman --como ya anticipamos-- que la droga estaba destinada indistintamente a la recurrente y a Braulio . Ese fue el destino último asignado por Luis Carlos , y ese aspecto del factum no ha sido desvirtuado por la vía del art. 849- 2º L.E.Cr. (error facti) o por la presunción de inocencia, ya que también declaró en tal sentido Federico . Es significativo que, sin tener nada que ver con la encubierta actividad, los implicados en la trama no se preocupen de delimitar al destinatario de la droga, eliminando cualquier posibilidad de intervención de la recurrente.

   Pero todavía más. El día 26 de julio de 2000 se detecta una conversación telefónica (folios 20 y 21 del sumario) con la recurrente a las 18,01 horas y atendiéndose por ésta el teléfono se le hace un encargo para trasladar a su compañero, a la que ésta responde "Vale", diciendo el interlocutor "que está en el camino para venir". Posteriormente en conversación con el marido precisa que esta saliendo el Ferry en el que viaja, siendo detenido Federico ese mismo día a las 20,10 minutos en el muelle de Las Palmas (hechos probados), precisamente, despues de transcurrido el tiempo que aproximadamente tarda la travesía en Ferry entre las dos islas mayores del archipiélago canario.

   En el fundamento jurídico primero (pag. 5, in fine) se afirma como anomalía sospechosa, advertida por la policía, que el viaje de Madrid a Gran Canaria efectuado por Federico el 26 de julio de 2000, lo realiza a través de Tenerife "cambiando en la conexión de Tenerife, el avión por el Ferry, Ciudad de Agaete, de la Compañía Fred Olsen".

   Con esos datos es legítimo y razonable entender que el Tribunal de origen haya llegado a la plena convicción de que la recurrente colaboraba con su compañero sentimental en las tareas del tráfico de drogas, cuyos beneficios también disfrutaba.

   Resulta factible analizar ante la alegación de una violación del derecho a la presunción de inocencia, si existió prueba, si fue legítimamente introducida en el proceso, así como si en un juicio razonable podría ser suficiente para justificar la decisión judicial. No cabe en absoluto sustituir la valoración o grado de credibilidad otorgado por el Tribunal al material probatorio, en cuya función, se acomodó a las leyes de la lógica y de la experiencia.

   El motivo, por las razones expuestas, debe ser desestimado.

El segundo de los motivos, consecuencia lógica del anterior y en relación de subsidiariedad, se formula por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por indebida aplicación de los arts. 368, 369-2º y 374 C.Penal.

1. Antes de examinar el motivo débese corregir el error material cometido en el escrito de recurso al hacer referencia al art. 369-2º C.P., quizás consecuencia de igual desliz del Mº Fiscal, que también hace referencia a este precepto en su escrito de acusación (ver fol. 3 sentencia) cuando realmente el que se aplica (a dos de los procesados) que no a la recurrente, es el art. 369- 3º (notoria importancia de la droga objeto del delito)

   Resumiendo lo expuesto, resulta que el motivo precedente no prosperó por concurrir en el caso suficiente prueba de cargo justificativa de los términos del relato fáctico, en el cual se describe una conducta delictiva, integrada por una serie de operaciones de tráfico de drogas, con entrega en origen, transporte de las mismas y vocación de destino a la acusada recurrente y a su compañero conviviente, que no llegaron a recibirlas gracias a la intervención policial. Así pues, ser destinatarios de la sustancia transportada, esto es, demandantes de una cantidad importante de droga con iniciación del traslado de la misma hasta los compradores, uno de los cuales es la recurrente, integra una de las conductas previstas en el flexible y amplio art. 368 del C.Penal.

2. No se aplica el art. 369-2º, citado por error, ni el 369-3º, que es el que procedería, preterido por el Tribunal, sin que el Fiscal interpusiera recurso por la incorrecta subsunción.

   En efecto, al coprocesado Braulio se le aprecia la cualificación de notoria importancia porque era, como la recurrente, el potencial receptor de la droga (heroína). Empero, por la que le fue intervenida a Montserrat (994 grms. con una pureza de 24,1 %), no hubiera permitido aplicar la agravatoria; lo determinante fue la heroína transportada por Federico (1230 grms. con un porcentaje de sustancia base de 31,7 %), droga cuyos destinatarios eran la recurrente y su compañero Braulio , y que por sí sóla debía haber provocado la exasperación punitiva prevista en el art. 369-3 C.P. Operó para el otro acusado, pero no para la recurrente, lo que justifica, en alguna medida, la pena de 8 años de prisión, frente a los 6 años de Montserrat , con quien se quiere confrontar para invocar un agravio comparativo, protestando por la grave penalidad que el Tribunal le impone y que atribuye exclusivamente a la relevancia del papel que en el tráfico ilícito proyectado jugaba la recurrente, cuando mediaron otras justificaciones.

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

   Recurso de Braulio .

En el primero de los motivos, en base al art. 5-4 L.O.P.J., alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, invocando los arts. 24 y 14 de la C.E., ignorando esta Sala cuál fue la razón de citar el art. 14, que proclama el principio de igualdad.

1. En el apartado de la presunción de inocencia, que desarrolla el recurrente, manifiesta su protesta por considerar que la sentencia recurrida carece de motivación suficiente explicativa de la atribución de la autoría de los hechos por los que se le condena. El Tribunal --en su opinión-- omitió en la fundamentaciónn jurídica la exposición de las pruebas que le han llevado a declarar probados los hechos, que según la resultancia fáctica, incriminan al acusado.

   Las protestas del recurrente no estan justificadas. La sentencia, de forma modélica, expone ordenadamente todas cuantas probanzas regularmente introducidas en el plenario sirvieron para justificar el factum, valorando y razonando su fuerza probatoria, para después realizar el juicio de subsunción con indudable acierto.

2. El Tribunal provincial, en orden al juicio sobre la prueba, enuncia, con carácter general, los extremos acreditados resultado de las conversaciones telefónicas (Fud. 1º, pag. 5 y 6). A continuación, en el fundamento 2º, realiza el juicio de subsunción, en el art. 368, haciendo de nuevo alusión a las pruebas que han resultado decisivas para acreditar la efectiva realización del injusto típico, objeto del proceso. Y por último, con carácter particularizado, en el Fundamento 3º, desgrana los elementos probatorios de cargo que demuestran la participación de todos y cada uno de los acuasdos en el hecho criminal.

   Huelga insistir en las contundentes probanzas, de carácter directo e indirecto, que implican al acusado recurrente en el hecho imputado, remitiéndonos a lo dicho por el Tribunal de origen en el apartado A) del referido fundamento jurídico.

   El análisis de las razones impugnativas del motivo nos permite advertir que lo que realmente hace el censurante es valorar por su cuenta la prueba, emitiendo opiniones sobre su propia versión interpretativa de la misma, lo que le está vedado, por ser labor exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

   En definitiva, en la causa existió prueba suficiente, regularmente practicada (principio de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción) y razonablemente valorada por el Tribunal de origen.

   El motivo, por ello, debe fenecer.

En el segundo de los que formaliza este recurrente alega error en la apreciación judicial de la prueba dimanante de los documentos que cita (art. 849-2 L.E.Cr.).

Pretende el impugnante dejar sin efecto los párrafos del factum que le inculpan de lleno en el hecho delictivo, contenidos en el relato histórico de la sentencia.

Propone como documentos, que a su juicio invalidan las valoraciones apreciativas del Tribunal, los siguientes:

1. la propia sentencia recurrida en este proceso y que es objeto de impugnación.

2. el acta del juicio oral.

3. la declaración del propio recurrente y la de los demás coprocesados.

Visto el planteamiento del motivo, jamás podría prosperar, ya que ninguno de los pretendidos documentos lo son a efectos casacionales, como tiene dicho hasta la saciedad esta Sala, lo que excusa cualquier cita jurisprudencial. El recurrente sobre la base probatoria obtiene sus particulares conclusiones, que en modo alguno pueden afectar a la descripción del hecho probado.

El motivo debe decaer y con él el recurso.

Recurso de Luis Carlos .

En motivo único, canalizado por la vía del art. 5-4 L.O.P.J. alega la vulneración del art. 24-2, en relación a los 18.3 y 17.3 de la Constitución española y el 11 de la Ley Orgánica Poder Judicial antes citada.

1. Los deficit, que no concreta, en la obtención de las pruebas por violación del secreto de las comunicacioens y la asistencia de letrado en diligencias policiales y judiciales, determinan la insuficiencia probatoria para justificar la condena. El principal derecho vulnerado sería, según parece colegirse del motivo, la presunción de inocencia. El alegato queda enervado si consideramos las abundantes pruebas de cargo legítimamente introducidas en el proceso que pesaban sobre el recurrente y que la sentencia describe en el fundamento 3º, apartado 3 (pags. 11 y 12).

   Invoca las tales infracciones constitucionales (art. 18 y 17 C.E:) sin señalar donde halla la irregularidad que evidencie una indefensión material o vulneración de derecho fundamental, limitándose a enunciar su disconformidad, simple y llanamente, con la práctica y control de las intervenciones telefónicas.

   Realiza, por fin, valoraciones probatorias referidas a la no identificación de las voces de los interlocutores de las conversaciones grabadas.

2. En el desestructurado desarrollo del motivo nos habla, como si de pronto adujera otra causa impugnativa, de "quebrantamiento de ley" del art. 849 L.E.Cr. sin citar apartado, denunciando conculcación de los arts. 302 y 520 de la L.E.Cr. Siendo por infracción de ley no es posible invocar un precepto que no tenga naturaleza sustantiva (art. 849-1º L.E.Cr.) lo que provoca el rechazo de la pretensión.

   Vuelve a insistir, a continuación, en la impugnación de los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas por carecer de motivación, interesando la nulidad de las resoluciones judiciales y de la prueba obtenida. La sola consideración de los autos que autorizan la restricción del derecho a la privacidad de las comunicaciones permite comprobar que todos ellos se ajustan y acomodan a la legalidad constitucional y ordinaria.

   Se dice que las conversaciones grabadas no son traducidas por expertos, afirmación gratuita, ya que las transcripciones se han realizado, conforme dispuso el Juez instructor, con todas las garantías legales.

3. Como si de otro motivo se tratara, en el cuerpo del escrito, se alega de nuevo el "quebrantamiento de ley" por infracción de los arts. 368 y 369. No alterándose el factum por la vía del art. 849-2º L.E.Cr. debemos someternos al relato histórico sentencial, en el que se describe la conducta de acusado, que se ajusta plenamente a los tipos aplicados.

   Por último, también dentro de la invocación por "quebrantamiento de ley", estima se ha conculcado el art. 280 L.E.Cr. (realmente quiere referirse a la Ley Orgánica del Poder Judicial), sobre la ilegalidad del acta. La presunta indefensión fue corregida oportunamente al ser transcrita la misma a instancias del Fiscal, a términos inteligibles por el Secretario que la redactó.

   El motivo o motivos articulados deben rechazarse.

   Recurso de Marí Luz .

La recurrente reitera similares argumentos a los de Luis Carlos , por lo que los pronunciamiento de esta Sala serán del mismo tenor.

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., estima vulnerado el art. 24-2 C.E., en relación al 18-3 y 17-3 C.E., y 11 de la precitada Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. La recurrente, con total apartamiento de la más elemental ortodoxia procesal, se limita a dar una versión de lo ocurrido a espaldas del factum, lo que no le es permitido de conformidad al art. 884-3 L.E.Cr.

   A renglón seguido y dentro del mismo motivo llama la atención sobre un pretendido agravio comparativo, respecto a la pena que le fue impuesta. La queja carece de fundamento a la vista de la expresa y razonada individualización realizada por el Tribunal, argumentando ampliamente sobre el particular en el fundamento jurídico 4º (folios 16, 17, 18 y 19 de la sentencia).

   En el cuerpo del escrito sorprende la afirmación de que el recurso se articula también por infracción de ley, sin expresar cauce procesal, ni preceptos infringidos, hablando de irregularidades en las intervenciones telefónicas y su control. Unas líneas después invoca quebrantamiento de ley (art. 849) porque se conculca un precepto procesal (art. 302 y 520 L.E.Cr.) cuando sólo cabe la infracción de precepto sustantivo. Insiste en que la causa se mantiene una y otra vez secreta y los autos que se dictan carecen de motivación. A ello debe replicarse que el secreto de la causa es consecuencia lógica y natural de las intervenciones telefónicas acordadas y se decidió con plena corrección procesal, no siendo cierto que los autos habilitantes carezcan de motivación, pues su simple consideración permite advertir que estaban adornados de la adecuada y suficiente fundamentación.

   Se impugnan, sin más, las conversaciones que aparecen en los folios 237 y ss. no obtenidas con los requisitos legales, cuando, en realidad, cumplen escrupulosamente con la ley procesal.

2. Por quebrantamiento de ley (sic), considera infringidos los artículos 368 y 369 L.E.Cr. cuando tales preceptos son del Código Penal, negando la autoría de los hechos porque la recurrente no fue detenida con droga o dinero. Añade, porque sí, que el acta es nula por incumplir el precepto de la L.O.P.J. ignorando qué precepto puede ser.

   En la misma línea del quebrantamiento de ley (sic) estima infringido el art. 280 L.E.Cr. (debe entenderse de L.O.P.J.), precepto procesal no susceptible de alegar su infracción en casación, si de su incumplimiento no se deriva una vulneración de derecho constitucional, cosa que no ocurre.

   En definitiva, los enunciados y afirmaciones relatados de forma sucesiva y desordenada sólo evidencian desacuerdo con la sentencia y sus pronunciamientos, pero no acreditan ningún quebrantamiento de forma por inobservancia de los requisitos formales del juicio (art. 850 L.E.Cr.) o de la sentencia (art. 851 L.E.Cr.). Tampoco se demuestra ninguna violación de derechos fundamentales, pues las cuestiones suscitadas en la instancia de esta naturaleza, fueron certeramente resueltas por el Tribunal en la sentencia.

   En orden a las infracciones de preceptos sustantivos, la inalterabilidad del factum, hace que cualquier alegación decaiga, ya que en el relato histórico sentencial se describe una conducta de la recurrente, plenamente incardinable en el art. 368 del C.Penal.

   El motivo o motivos (ya que no se numeran) deben desestimarse, y con ellos el recurso.

   La desestimación de todos los recursos lleva consigo la imposición de costas a los recurrentes (art. 901 L.E.Cr.).

   III.