STS 2183/2002, 31 de Diciembre de 2002

Ponente:D. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:2221/2001
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:2183/2002
Fecha de Resolución:31 de Diciembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: A partir de hechos acreditados por prueba directa, además de la intervención en su domicilio, hechos-base indubitados y acreditados directamente, la Sala de instancia deduce la participación de la misma en los hechos reflejados y ello es conforme al rigor que debe exigirse para la prueba de presunciones, porque a partir de los hechos admitidos o probados el Tribunal alcanza la convicción acerca de la existencia del hecho presunto, participación del acusado, porque existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Diciembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jorgey Jesús Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Don Carlos J. Navarro Gutiérrez.I. ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de La Laguna, instruyó Sumario nº 1/2000 contra Jorgey Jesús Ángel, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha veinticuatro de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los hechos siguientes: los acusados, Jorgey Jesús Ángel, mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando en completo acuerdo, se venían dedicando a la venta de sustancias psicotrópicas desde y en el interior del bar Consulado, sito en calle Morales número 7 de La Laguna, interviniendo la Policía, entre las 23 horas del día 9 de diciembre de 1998 y las dos horas del día siguiente, barritas de hachís, a las siguientes personas: a Jose Pedro, Clemente, Silvio, Baltasary Jose Luis, que terminaban de adquirir en dicho bar, venidas por el acusado Jesús Ángel. En la noche del 12 de diciembre la Policía comprobó que de las diez personas que se encontraban en el interior del referido bar, siete tenían en su poder sustancias estupefacientes y en registro realizado, con presencia del Secretario del Juzgado, en el cuarto trasero del bar se intervinieron 137,67 gramos de hachís y siete bolsitas de cocaína con un peso de 3,46 gramos, que se custodiaban en tal lugar para ser vendidas en el referido bar y 71.000 pesetas en metálico y realizado un registro domiciliario, también con mandamiento judicial y presencia del Secretario del Juzgado, en el de la acusada Jorge, sito en la misma calle número 13 se intervinieron 51,19 gramos de cocaína, y 1922 gramos de hachís, como las anteriores, poseídas para llevarlas luego a repetido bar y en tal establecimiento ser vendidas y 503.000 pesetas en metálico. Las sustancias intervenidas tenían por destino la venta a consumidores de tales, el bar Consulado es de la acusada y en cuanto al acusado Jesús Ángel, aunque era quien realizaba las operaciones de venta de tales sustancias en el interior del bar, no quedó acreditado que estuviera empleado en el bar. Tampoco quedó acreditada la procedencia del dinero intervenido". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Jorgey Jesús Ángelcomo autores de un delito contra la salud pública respecto de sustancia gravemente perjudicial para la salud de los artículos 368, con la agravante específica del 369.2, ambos del Código Penal, en la acusada Jorgey sin tal agravante específica en el acusado Jesús Ángel, por el que acusó el Ministerio Fiscal, sin circunstancias modificativas, genéricas, de la responsabilidad criminal a las penas de: a Jorgea la pena de NUEVE AÑOS y UN DIA de prisión y multa de CINCO MIL pesetas y a Jesús Ángela CINCO AÑOS de prisión y multa de MIL QUINIENTAS pesetas, y a ambos a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por mitad, acordándose la destrucción de las sustancias. Para el cumplimiento de la pena que se impone abonamos a los procesados el tiempo de prisión preventiva por esta causa. Reclámese la pieza de responsabilidad civil". (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Jorgey Jesús Ángel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jorge: PRIMERO.- Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la violación del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española) con indefensión, en relación con los artículos 569 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española). TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y cauce del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la C.E.. CUARTO.- Por infracción de ley y cauce procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador. QUINTO.- Por infracción de ley y cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, y 369.2 del C.P., por considerar que no hubo prueba de cargo apta para condenar por el delito en dicha modalidad, ni tampoco por el subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público. II.- RECURSO DE Jesús Ángel: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la violación del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2, Constitución Española). SEGUNDO.- Por la vía del artículo 849.1, se alega la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, por entender que no hubo prueba de cargo apta para condenar.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de diciembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jorge.

PRIMERO

Con invocación del artículo 5.4 L.O.P.J. se denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C.E., con indefensión, en relación con los artículos 569 y concordantes LECrim.. Lo que se alega es que el registro practicado en el bar propiedad de la recurrente es radicalmente nulo pues fue llevado a cabo por funcionarios policiales sin la asistencia del Secretario Judicial. Como consecuencia de ello la prueba de cargo obtenida a partir de su resultado no puede ser tenida en cuenta por el Tribunal.

Ante todo hay que significar que el registro se lleva a cabo en virtud de autorización expedida por el Juez de Instrucción competente cuya regularidad la parte recurrente no cuestiona. Ello significa que en cualquier caso desde esta perspectiva no existe vulneración alguna de derecho constitucional, concretamente, del artículo 18.2 C.E.. Salvado lo anterior, el vigente párrafo cuarto del artículo 569 LECrim., según redacción dada al mismo por la L.O. 22/95, establece que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o el Secretario del servicio de guardia, que le sustituya, que levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. Los efectos de la ausencia del Secretario han variado según los cambios legislativos del artículo mencionado. Hoy es exigible la presencia del mismo. Sin embargo, las consecuencias de la ausencia de dicho funcionario se producen en la esfera de la legalidad ordinaria, y así la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado que dicha ausencia no afectaba a ningún derecho fundamental, al ser una mera irregularidad procesal (S.S.T.C. 348/88, 228/97 o 41/98). Lo anterior se traduce en que la falta de Secretario no determina la nulidad ni invalida la diligencia, sino que la priva del valor de prueba anticipada y preconstituida, siendo por ello necesario que su resultado sea introducido en el juicio oral mediante la declaración de los intervinientes en dicho registro.

Lo anterior es suficiente para desestimar el motivo. Además, al hilo de las actuaciones concretas que estamos examinando, es preciso señalar que la Sala de instancia afirma que el Secretario del Juzgado estuvo presente en la diligencia de registro efectuada en el bar mencionado porque así lo confirmaron todos los intervinientes en dicha diligencia, aún cuando la firma del funcionario judicial no figure al pie del acta, y sabido es que la sustancia fáctica de los hechos que constituyen violación de derechos o irregularidades procesales deben aflorar en la sentencia y están sujetos a la apreciación del Tribunal de instancia. Pero es que también el lugar donde se produce el registro no es un domicilio amparado por el régimen de inviolabilidad del artículo 18 C.E., sino que se trata de un establecimiento público donde puede llevarse a cabo como diligencia de investigación por la Policía Judicial dicho registro. Tampoco se afirma, ni existe vestigio alguno, en los autos que el cuarto trastero anexo a la barra del establecimiento, dónde se hallaron las sustancias, constituyese objetivamente o por propia decisión de los titulares del local espacio especialmente reservado para la vida íntima de aquéllos.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Bajo el mismo amparo procesal se formaliza el segundo motivo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E., "impugnando la validez de la prueba utilizada en la sentencia como fundamento de la condena". Se aduce que no se han acreditado ni mediante prueba directa ni indiciaria los hechos relativos al acuerdo existente entre los coacusados; que las barritas de hachís intervenidas por la Policía hubiesen sido adquiridas en el establecimiento y vendidas a sus adquirentes por el coacusado Jesús Ángel; y que se hubiera realizado en dicho lugar alguna venta de cocaína.

La denuncia de la presunción de inocencia en casación no autoriza el recurrente hacer una valoración de las pruebas practicadas distinta a la hecha por el Tribunal de instancia, siendo por ello imposible en esta vía casacional llegar a conclusiones distintas a las del Tribunal "a quo", aunque sí procede verificar si éste contó con prueba de cargo referente al hecho y la participación en él del acusado, suficiente para dictar un fallo de condena, y también comprobar que esa prueba se obtuvo sin violar derechos y libertades fundamentales y en adecuadas condiciones de contradicción e inmediación, siendo realizada dicha valoración de acuerdo con criterios lógicos y de experiencia mostrados en la redacción de la sentencia.

La Audiencia ha tenido en cuenta, por una parte, la prueba de cargo directa practicada en el Plenario para alcanzar su conclusión fáctica. En el fundamento de derecho primero se afirma que "según manifestaron los policías intervinientes fueron varias las personas que fueron retenidas al salir del bar poseyendo, ya hachís, en la mayoría de los casos, o cocaína en otros, y que manifestaban haberlas adquirido, las sustancias, en el bar Consulado, además de las ventas que la misma Policía vió como efectuaba el acusado en el momento de intervenir". Pues bien, a partir de tales hechos acreditados por prueba directa, como también lo ha sido la existencia en el cuarto trastero de las sustancias preparadas para su venta inmediata, teniendo en cuenta el hecho admitido de que el ahora recurrente es la dueña y responsable del bar Consulado, además de la intervención en su domicilio de las sustancias reflejadas en el acta del registro correspondiente, hechos-base indubitados y acreditados directamente, la Sala de instancia deduce la participación de la misma en los hechos reflejados y ello es conforme al rigor que debe exigirse para la prueba de presunciones según el artículo 386.1 LEC, porque a partir de los hechos admitidos o probados el Tribunal alcanza la convicción acerca de la existencia del hecho presunto, participación del acusado, porque existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Es más, la Audiencia ha tenido también en cuenta la cantidad y variedad de sustancias intervenidas, lo que permite suponer que no se tenían para el propio consumo, sino para su venta. La existencia del acuerdo previo entre los acusados para realizar los hechos descritos es una consecuencia lógica de lo anterior.

Todos los indicios existentes, que podríamos calificar de intensos o fuertes, -venta realizada en el establecimiento, ocupación en el mismo de sustancias especialmente preparadas para ello, ser la acusada dueña del bar y ocupación en su vivienda de estupefacientes en la variedad y cantidad consignadas-, convergen en una misma dirección, interrelacionados todos ellos, sin que pueda sostenerse la existencia de una alternativa a la conclusión de la Sala verosímil o de análoga fuerza lógica.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

A continuación, siguiendo el orden de formalización del recurso, se denuncia el quebrantamiento de forma inmanente a la Sentencia que consiste en no haber dado el Tribunal respuesta a las pretensiones jurídicas formuladas por la defensa de la recurrente, concretamente, a la propuesta de la estimación de la atenuante de drogadicción alegada al elevar a definitivas las conclusiones. Ello es constatable en el acta del juicio y el Tribunal efectivamente no incorpora pronunciamiento alguno a propósito del planteamiento de una verdadera pretensión jurídica que encaja por ello en el vicio denunciado. Sin embargo, al objeto de evitar dilaciones procesales, es doctrina del Tribunal Supremo que cuando la cuestión que quedó sin respuesta en la instancia se suscita en casación a través de un motivo de fondo, puede ser subsanada, y ello es lo que sucede en el presente caso al hilo del motivo cuarto del recurso como vamos a examinar a continuación. Por ello el motivo no debe ser estimado.

CUARTO

Se utiliza la vía del artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba cuya finalidad es adicionar al relato fáctico hechos supuestamente relevantes para la defensa que por ello deben influir en la calificación y en el fallo. En primer lugar, se alega en base a los documentos obrantes a los folios 128 y 160 vuelto de las actuaciones que en el "factum" no se hace constar la riqueza de la cocaína y del hachís intervenidos en el domicilio de la acusada. En segundo lugar, con designación de los informes obrantes a los folios 25 y 27 del Rollo de Sala, se sostiene que la Audiencia debió consignar como hecho probado la condición de consumidora y adicta tanto a la cocaína como al hachís de la procesada.

El motivo debe ser desestimado atendiendo a distintas razones en un caso y otro. En el primero, porque carece de relevancia la adición al "factum" del principio activo arrojado por una y otra sustancia. No se ha apreciado el subtipo agravado de notoria importancia y por ello es inane tal cuantificación puesto que la naturaleza de la sustancia no se discute y el tráfico de la misma en el establecimiento se obtiene a partir de otras fuentes probatorias.

En cuanto al segundo hecho relativo a la condición de drogadicta de la acusada, con independencia de que la drogadicción por sí sola carece de relevancia si no se justifica que influye en la imputabilidad del agente o en todo caso que es grave y motivacional (artículo 21.2 C.P.) en relación con el delito del que se le acusa, lo cierto es que examinados los informes designados, exactamente, los que figuran a los folios 27 y 28, consignan que la paciente acude por primera vez el 17/03/99 en demanda de atención por presentar problemas derivados del consumo abusivo y antiguo de drogas ilegales, refiriendo antecedentes de conductas adictivas. Por otra parte, en el informe fechado el 29/06/00 los datos constatados son a partir de su propia referencia, expresando que nunca ha recibido tratamiento porque considera que no era necesario apelando a su capacidad de autocontrol. Solamente en el apartado de pruebas complementarias se refleja en dicha fecha (junio de 2000) reacción positiva al cannabis y cocaína, pero sin precisar unidades o rango de referencia (folio 30 vuelto). Los hechos enjuiciados tienen lugar en el mes de diciembre de 1998. Conforme a ello, como señala el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, no pueden acreditar el estado de adicción y consumo de la acusada en la fecha de autos y, aún admitiendo que en ésta fuese consumidora, ello no significa que se cumpla el requisito de la gravedad, luego la omisión del hecho en el "factum" carece de trascendencia para la calificación jurídica.

QUINTO

El último motivo utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida de los artículos 368, en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud, y 369.2 C.P., "por considerar que no hubo prueba de cargo apta para condenar por el delito en dicha modalidad, ni tampoco por el subtipo agravado de venta en establecimiento de venta al público".

La recurrente no tiene en cuenta que el motivo empleado no admite otras cuestiones que no sea denunciar el error de subsunción del Tribunal, sin que los hechos probados puedan ser objeto de modificación alguna (artículo 884.3 LECrim.). Siendo ello así, examinados ya los motivos relativos a la presunción de inocencia y "error facti", el hecho probado es subsumible bajo la calificación aplicada por la Audiencia puesto que en el mismo se constata diáfanamente la venta de sustancias estupefacientes en un establecimiento abierto al público, utilizando éste por la mayor facilidad que conlleva, como así se argumenta en los fundamentos de derecho.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Jesús Ángel.

SEXTO

El primer motivo denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, reproduciendo básicamente las alegaciones formuladas por la coacusada, por lo que en respuesta a ello debemos dar sustancialmente por reproducido el segundo motivo de esta sentencia. Además, en relación con este recurrente su participación está avalada por prueba de cargo directa, los policías que "penetraron en el bar ocultando su función" y el antiguo camarero Andrésquien afirmó en el sumario, declaración que fue leída en el acto del juicio oral, que "quien vendía en el bar era este acusado".

El motivo se desestima.

SEPTIMO

El segundo motivo formalizado se acoge también al artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación del artículo 368 en su modalidad de droga que causa grave daño a la salud. Sin embargo, en el hecho probado se consigna que el ahora recurrente "era quien realizaba las operaciones de venta de tales sustancias en el interior del bar", habiéndose intervenido en el cuarto trastero, además del hachís, "siete bolsitas de cocaína con un peso de 3,46 gramos, que se custodiaban en tal lugar para ser vendidas en el referido bar". Tampoco existe error en la subsunción en este caso.

Igualmente el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Jorgey Jesús Ángelfrente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en fecha 24/04/01, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a los mencionados de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.