STS 912/2006, 29 de Septiembre de 2006

Con base en los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., denuncia en el primer motivo formalizado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de incumplimiento del deber de motivar las sentencias, reconocido en el art. 120-3º en relación al 24-1º de C.E.

1. El requisito o exigencia impuesta por el derecho a obtener una resolución fundada de los tribunales a las pretensiones ante ellos esgrimidas se halla impuesta por nuestras leyes (art. 120-3 y 24-1º CE.), y se funda en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo con el propósito de controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de la decisión recaía. Los justiciables por esta vía pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, actuando también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

   Tales afirmaciones constituyen doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, quien también ha tenido ocasión de concretar que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales sino que requiere examinar el caso concreto, sin que se exija que el órgano jurisdiccional se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, bastando con una motivación escueta o por remisión a otras resoluciones.

2. Con base en tal doctrina el recurrente lo que hace es cuestionar la existencia de algunos delitos, por insuficiencia probatoria, más propio de un motivo por presunción de inocencia.

   En tal sentido nos dice que en el delito de secuestro participó en la condición de cómplice pero no de autor, pues únicamente se limitó a intimidar a la víctima con una pistola para que le acompañase, consiguiendo de ese modo que se subiese al vehículo con el fin de ser trasladada a la casa en la que permaneció un cierto tiempo, en todo caso menor de 3 días, y ya en ella sólo vigiló la vivienda durante cuatro horas diarias, para luego intervenir en su liberación el día 27 de marzo de 2003.

   La alegación es insostenible, dessde el momento que el recurrente describe y reconoce haber llevado a cabo actos inequívocamente característicos de la condición de autor y no de cómplice, con pleno dominio del hecho; precisamente ejecutó lo que le correspondió en el diseño del plan delictivo, de relevante incidencia causal.

3. Otro tanto pretende sostener en el delito de agresiones sexuales, en el que sólo se contó, como prueba de cargo, con el testimonio de la víctima. Reseña ciertas pruebas negativas, como las periciales médicas que no revelan evidencias físicas u orgánicas de una violación y las policiales de inspección de la habitación y colchón donde se dice se desarrollaron las agresiones sexuales, en cuyos resultados analíticos no se encontraron vestigios o restos de semen, de sangre u otros fluidos orgánicos pertenecientes a los acusados.

   No obstante, frente a tales circunstancias, no excluyentes del delito, el Tribunal contó con otras pruebas contundentes que evidenciaban la autoría y que tuvieron mayor influencia en la formación de la convicción, en cuya actividad las facultades ponderativas del tribunal son exclusivas y excluyentes.

4. Respecto al delito contra la integridad moral, nos dice el recurrente que habiendo participado otras personas en número indeterminado en la realización de los distintos hechos típicos -como afirman los hechos probados- la víctima del delito se hallaba en la disyuntiva de atribuir los mismos a dos personas que actuaron a cara descubierta (una de ellas el recurrente) o imputar los delitos a las personas desconocidas o no identificadas que participaron.

   El argumento es improsperable, precisamente porque la ofendida describe con claridad los actos y las personas que los realizaron. En el peor de los casos es irrebatible que los dos acusados directamente identificados por su participación material estuvieron presentes y consintieron, con pleno dominio del hecho, que los actos vejatorios se realizaran, aceptando implícitamente los actos degradantes y humillantes, así como otros agresivos o violentos, que se revelaban como necesarios instrumentos de presión dentro del plan delictivo para obligar a confesar a la víctima sobre el lugar donde se encontraba la droga o para agobiar o provocar un hundimiento moral a la ofendida, dando credibilidad a las amenazas vertidas frente al esposo, que era el encargado de cumplir las condiciones impuestas por los secuestradores.

   Tampoco estos argumentos pueden prosperar.

5. En el delito de robo con violencia e intimidación reprocha a la sentencia que no determine la titularidad o preexistencia de las cosas sustraídas. También el tribunal explicó suficientemente los detalles comisivos de este delito. La prueba de cargo estuvo integrada por el testimonio de la víctima; pero cuando concreta la descripción de los objetos sustraídos aporta datos identificativos precisos, especialmente respecto al teléfono móvil, facilitando el número del mismo. Precisamente de él se hizo una llamada por los secuestradores durante el tiempo de la privación de libertad y además fue encontrato en casa de Simón en el registro practicado. La justificación de la preexistencia de las cosas fue suficiente.

6. Por último y respecto a los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, afirma que no fueron encontrados en su casa ni armas ni droga, razones insuficientes para descartar los delitos, pues en el secuestro utilizaron armas y la finalidad del mismo no fue otra que obtener dinero y droga.

7. En definitiva, el tribunal en diecisiete páginas desarrolla suficientemente las razones que le han llevado a la convicción alcanzada, realizando fundadamente el juicio de subsunción. Cierto que se ha basado esencialmente en el testimonio de la víctima, pero también en la pericial psicológica y en todas las demás pruebas indirectas corroboradoras, expresando las razones de credibilidad, conforme a la doctrina de esta Sala.

   Por todo ello no es posible calificar la sentencia de infudada. El motivo ha de decaer.

Residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. y conjuntamente en el art. 852 L.E.Cr, se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 C.E.

1. Se aduce la falta de prueba en relación a los delitos de violación y al delito de robo con intimidación, reiterando parcialmente lo dicho en el motivo anterior.

   El recurrente comienza por admitir la existencia del testimonio de la víctima, pero no obstante, respecto a las violaciones arguye que el informe médico sobre lesiones no objetiva la existencia de lesiones propias de agresión sexual, y que, en el lugar donde se desarrollaron las agresiones sexuales no se encontraron restos orgánicos de la víctima y de los agresores. Respecto al robo se insiste en que no se acredita la preexistencia de los objetos sustraídos.

2. El propio desarrollo argumental del motivo conduce a su desestimación, en cuanto admite el testimonio de cargo de la víctima, analizado y valorado en la sentencia con sujeción a los criterios de esta Sala que ni el propio recurrente cuestiona con argumentos de solidez. Así pues, advertimos que, aunque el parte médico no objetivó lesiones en los órganos genitales de la mujer, dato negativo que carece de especial significación como elemento de descargo, sin embargo sí se constataron lesiones en tórax, extremedidades superiores e inferiores, región glútea y equimosis en tobillos, nalgas y muñecas, compatibles con las acciones violentas desarrolladas sobre la víctima, según su testimonio, cuya credibilidad refuerza la prueba psicológica practicada. Igualmente, que no se encontraran restos orgánicos en el colchón es un dato también negativo que carece del suficiente valor para elimitar la eficacia del sólido y contrastado testimonio de la víctima admitido por la jurisprudecia unánime y consolidada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Finalmente, debemos observar que la prueba sobre la preexistencia de los objetos sustraídos no es imprescindible para sustentar un fallo condenatorio, máxime, en este caso, en que la víctima denunció que le sustrajeron un teléfono móvil durante el secuestro desde el que los acusados efectuaron una llamada y después se comprobó la realidad de esa llamada que se realizó al teléfono de un coacusado y el móvil sustraído se intervino en el domicilio de otro de ellos, como tuvimos ocasión de apuntar en el motivo anterior.

   En conclusión, el recurrente no acredita que no existiera prueba de cargo suficiente, sino que se diese a la misma una valoración discrepante con sus puntos de vista y criterios defensivos, inevitablemente parciales e interesados.

   El motivo ha de decaer.

En el tercero de los motivos que aduce aglutina de forma poco ortodoxa un conjunto de quejas que debieron integrar motivos diferentes, dada su dispar naturaleza.

1. En cuatro distintos apartados alega:

   1. Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. la aplicación indebida de los arts. 164 y 165 (delito de secuestro); 179 y 180.1.5º (delitos de agresión sexual); art. 169-1º (delito contra la integridad moral); 242-1º y 2º (delito de robo con violencia e intimidación); 368, 369-3º y 6º (delito contra la salud pública); 564, 1-1º y 2.1º y 3º (tenencia ilícita de armas); así como el 617-1º (falta de lesiones).

   2. Por igual cauce procesal entiende inaplicado, cuando debió serlo, el art. 21-1º, en relación al 20-1º y 2º o 21-2º C.P.

   3. Con sede en el art. 849-2 L.E.Cr. alega error de hecho en la apreciación de la prueba derivada de documentos no contradichos por otras pruebas.

   4. Por último, denuncia infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 b.

2. En primer término es oportuno analizar, por su identidad argumental, el apartado A) y el D), ya que si el recurrente estima no cometido un delito concreto que se le imputa en su condición de autor o cooperador necesario, el vicio de subsunción repercutirá tanto en el tipo como en la modalidad de participación asumida por el sujeto agente.

   El impugnante en el desarrollo del motivo prescinde de un dato fundamental que impide el acogimiento del mismo. Todo error de derecho denunciado, fruto de la aplicación indebida de preceptos sustantivos penales (juicio de subunsión), debe partir de la aceptación del relato probatorio en todo su contenido, orden y significación, sin añadir ni prescindir de ningún aspecto de él (art. 884-3 L.E.Cr.)

   De la atenta lectura del factum se evidencia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran los diferentes tipos delictivos, atribuídos a la participación consciente y voluntaria del recurrente, en concierto o conjunción con otros acusados, que actuaban de común acuerdo (coordinadamente).

   Por otra parte, si analizamos los argumentos del motivo, más bien parece que el censurante desarrolla una protesta por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, desviándose así del cauce procesal elegido en tanto en cuanto alude a la inexistencia de prueba de cargo a la vez que realiza valoraciones particulares y subjetivas de la practicada, lo que no le es permitido dada la exclusividad de tal función asignada por ley al tribunal de inmediación.

3. Vuelve a incidir en esa línea de valorar la prueba, destacando otras probanzas de descargo, con reiteración de argumentos que desarrolla en los siguientes apartados:

   1. sobre el delito de secuestro no halla otra prueba que acredite la aplicación del subtipo agravado del art. 165 (ejecución del secuestro con simulación de función pública), perfectamente descrito en el factum, al hacerse pasar el acusado por policía, según el testimonio de la acusada, que es suficiente si ha merecido el crédito del tribunal y además se hallaba corroborado.

   2. se dice que el tribunal no toma en cuenta el art. 163.2 C.P., claramente inaplicable, en cuanto omite en sus alegaciones que la puesta en libertad de la víctima sólo se pruduce tras haber conseguido su propósito los acusados, cobrando el rescate solicitado, tal y como consta especificado en el relato histórico sentencial.

   3. en los delitos de agresión sexual, frente al testimonio de la mujer, aduce la inexistencia de vestigios en los análisis, relativos a semen u otros elementos que suelen aparecer en estos delitos, y que en este caso no se detectan ni en el examen o exploración médica o ginecológica ni en la inspección del lugar de los hechos por la policía. A ello se suma la ausencia de manifestación de la ofendida cuando denunció por primera vez las agresiones sufridas.

   4. sobre el delito contra la integridad moral, lesiones y amenazas, reconcoe la realidad de las mismas, pero niega su autoría, argumento ya analizado.

   5. en el robo con violencia e intimidación repite la no determinación de la propiedad o titularidad de las cosas sustraídas, también ya tratado.

   6. por último, en el delito de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, alega que no se han hallado armas en su casa, ni tampoco droga, argumentaciones a las que también se ha dado respuesta.

4. Todas esas alegaciones impugnativas no hacen sino resaltar que a las contundentes pruebas incriminatorias se añadieron algunas circunstancias que no reforzaban la versión de la víctima, pero el recurrente no menciona todas aquéllas que el tribunal analiza que constituyeron elementos corroboradores, a los que la sentencia hace expresa referencia.

   Estos dos apartados A y D, deben rechazarse.

5. El apartado relativo a la inaplicación de la atenuante (cualificada o no) de drogadicción, ya tuvimos ocasión de analizar el problema, que fue certeramente resuelto por la Audiencia.

   El acusado, que ha de acreditar los elementos fácticos que sustentan la atenuación, no ha podido justificar el elemento psicológico, esto es, la influencia de una posible drogadicción en la comisión de los delitos. La dinámica delictiva y la prolongación sostenida en el tiempo de la situación antijurídica, salpicada de infracciones penales, no aportaba ninguna base a la determinación de ese carácter funcional, configurador de la atenuación. Así lo expresa el nº 2 del art. 21, cuando el culpable debe actuar "a causa de", expresión que denota la teleología de la circunstancia.

   El presente submotivo no puede prosperar.

6. Por último, el recurrente en el apartado C) alega error facti, acudiendo a un sinnúmero de aparentes documentos evidenciadores -según su tesis- del "error en la valoración de la prueba cometido por el tribunal sentenciador". Tal enunciado nos está indicando el claro desenfoque del motivo, que no se ajusta al cauce procesal elegido.

   No se trata de equivocaciones en el juicio valorativo de la prueba que sólo compete al tribunal, lo que por sí sólo daría al traste con la pretensión casacional. Los documentos que invoca hacen referencia, unos a la comisión de ciertos delitos y otros al acreditamiento de la concurrencia en él de la atenuante de drogadicción.

   El primer grupo lo integran los siguientes folios de la causa:

   1. parte de lesiones elaborado por D. Juan María (f. 12 y 13) en el que, según afirma, no se constatan lesiones que evidencien la agresión sexual.

   2. el acta de entrada y registro en el domicilio del recurente (f. 51 y 5º vto.) donde figura que no se encontró prueba relacionada con los hechos.

   3. diligencia de reconocimiento (f. 101), efectuada por la ofendida, del teléfono móvil y la pistola marca Astra.

   4. acta de inspección ocular (f. 220 a 222) de la denominada "casa del cura", en la que figura que no se encontraron huellas o vestigios de la víctima, ni del recurente y fotografía adjunta del lugar (f. 234).

   5. informe pericial elaborado por Irene (f. 516) que consigna la no existencia de secuelas en la víctima.

   Desde el punto de vista formal las deficiencias del planteamiento del motivo son insalvables. No se dicen los términos en que debe ser modificado el factum, suprimiendo o adicionando circunstancias, datos o referencias distintas a las allí descritas. En la enumeración documental se termina afirmando que la consideración de la circunstancia que acredita el documento determinaría otra decisión judicial, pero no repara que la prueba se valora en conjunto, olvidándose que esos datos exculpatorios deben operar en el plano ponderativo en conjunción con la de carácter incriminatorio, que habiéndolos como los hay (v.g. testimonio de la víctima, pericial psicológica, corrobaraciones, etc.) hace que no pueda estimarse el motivo. El dato que evidencia el documento no puede ser contradicho por otras pruebas eficaces sobre el mismo punto, por imperativo del propio articulo 849-2 L.E.Cr.

   Por otra parte debemos reseñar que no poseen el carácter de documento a efectos casacionales ni el parte médico de lesiones ni el acta de entrada y registro, salvo que se tratase de un dato objetivo recogido en el mismo; ni tampoco las diligencias de reconocimiento o de inspección ocular y menos cuando resultan negativas.

   Por último y habida cuenta de que concurre prueba de cargo sobre la misma cuestión que evidencia otro entendimiento de lo sucedido, los presuntos documentos carecen de eficacia para alterar el factum.

7. Relacionados con las circunstancias modificativas alegadas, se designan los documentos siguientes:

   1. informe del equipo de salud del Centro Penitenciario (f. 413 y 414 rollo de Sala), fechado el 23 de junio de 2005, en donde consta que el recurrente padece: psicosis esquizofrénica tipo paranoide, trastorno adaptativo tipo ansioso depresivo y antecedentes de politoxicomanía).

   2. informe médico (f. 415 y 416 del rollo de Sala) realizado en el Centro Penitenciario, en el momento de la entrada en prisión, donde se recogen antecedentes psiquiátricos y de consumo de estupefacientes.

   3. informe del Servicio Interdisciplinar de atención a las drogodependencias en juzgados (f. 565 a 569 del rollo de Sala).

   4. informe del Servicio de Urgencias del Hospital fechado el 12 de julio de 2001 (sin designación de folio) sobre asistencia al recurrente por sobredosis de cocaína.

      Los informes médicos, si los reputaramos pruebas periciales, deberían estar adornados por determinadas notas para considerarlos documentos casacionales. Esta Sala ha dejado dicho que tales dictámenes para merecer el calificativo documental, deben acomodarse a las dos circunstancias siguientes:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

8. En nuestro caso además de existir prueba contradictoria sobre los mentados informes periciales (v.g. psicólogos del juzgado), aunque se acreditase la "grave" adicción a la droga, la dinámica delictiva y la total ausencia de influencia en los delitos cometidos, impediría su apreciación, siendo nula su eficacia en el fallo de la sentencia.

   Los dictámenes periciales no poseen los condicionamientos que acabamos de enunciar, y por ende, no pueden actuar con el carácter de documento no contradictorio con aptitud para modificar el relato histórico sentencial.

   El motivo ha de rechazarse.

Con base en el art. 850-1º L.E.Cr. en último lugar, por quebrantamiento de forma, denuncia la denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, consideradas indispensables.

1. El censurante insiste en reproducir una queja debidamente resuelta en el fundamento jurídico primero, apartado 2 y 3 de la letra E, de la recurrida, en donde se razona de forma adecuada sobre la innecesariedad de las mismas.

   En dicha cuestión esta Sala ha venido distinguiendo entre prueba pertinente y prueba necesaria.

   El tribunal no está obligado a admitir la práctica de cuantas pruebas interese la parte, a la que no le asiste una facultad absoluta o ilimitada.

2. De forma concreta razona la Audiencia la innecesariedad de solicitar un informe sobre el protocolo a seguir en el Hospital del Principado de Asturias, en casos similares al apuntado, ya que tales cuestiones pudieron ser respondidas por los médicos intervinientes en el plenario y además el propio tribunal admite y da por hecho que la víctima, por justificadas razones, no denunció en un primer momento que había sido violada, limitándose a constatar que le habían sido introducidos objetos por el ano y vagina.

   En orden a las razones por las cuales la ofendida se hallaba en la prisión de Soto del Real y su repercusión en el "stress postraumático", resultaba anodido por ser cuestión ajena a esta causa, amén que el tribunal conocía el delito por el que estaba privada de libertad, referido a la salud pública, como se colige del propio tenor de los hechos probados.

   Tratándose de pruebas superfluas o anodinas, la Audiencia adoptó la decisión pertinente, que en modo alguno ha tenido repercusión en el derecho de defensa del recurrente.

   El motivo ha de rechazarse.

   Las costas del recurso se imponen al recurrente por imperativo del art. 901 L.E.Criminal.

   Recurso de Simón.

En su primer motivo alega quebrantamiento de forma, amparado en el art. 851-3 L.E.Cr., al no haberse tenido en cuenta a la hora de dictar sentencia las alegaciones y pruebas practicadas por la defensa.

1. La enunciación del motivo nos indica una incorrecta elección del cauce casacional. Para que se produzca la incongruencia omisiva o "fallo corto" deben concurrir las siguientes circunstancias, según tiene dicho esta Sala:

   1. que la omisión padecida venga referida a temas de cáracter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2. que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos en el plenario. Es posible, en determinados casos, las resoluciones implícitas de las cuestiones planteadas.

   3. que aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

   El recurrente en el desarrollo del motivo se refiere a dos concretas cuestiones:

   - a la ausencia de pronunciamiento sobre la aplicabilidad del art. 163-2 C.P. como modalidad atenuada del delito de secuestro.

   - las cuestiones jurídicas atinentes a la prueba pericial demostrativa de la inexistencia de lesiones relacionadas con las agresiones sexuales de la víctima.

2. Respecto a la primera cuestión, es cierto que de forma abierta y explícita no se pronuncia la Audiencia, pero sí aparece un pronunciamiento implícito que parte de dos datos incontestables: el tenor de los hechos probados y la aplicación de otros preceptos totalmente contradictorios a los pretendidos, con las penas correspondientes a aquéllos.

   La aplicación del art. 163-2 C.P. exige preceptivamente que se ponga en libertad al detenido en un espacio temporal (72 horas, que sí concurrían), pero además, sin haber conseguido el propósito los secuestradores, circunstancia que no se daba en el presente caso, ya que la libertad sólo la obtuvo la secuestrada por haber alcanzado los delincuentes los propósitos proyectados como finalidad del delito. Ello determinó la aplicación de otros preceptos, silenciando el art. 163-2 C.P.

   El pronunciamiento implícito y sus razones jurídicas, quedaron claramente expresadas en la sentencia.

3. Sobre la falta de consideración de las pruebas de la defensa, el reproche, dada la doctrina de esta Sala, debe ser canalizarlo a través de otros preceptos. A estos efectos resulta preciso distinguir entre las alegaciones y argumentaciones de las partes (en las que deben incluirse las relativas a la valoración de las pruebas) de las pretensiones jurídicas en sí mismas consideradas, de tal modo que, si bien respecto a las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares de caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no sustanciales, respecto a las segundas se exige una respuesta más rigurosa.

   En nuestro caso es patente que se refiere a simples argumentaciones relativas al alcance probatorio de la inexistencia de unas lesiones. El que no sufriera lesiones de carácter sexual no supone necesariamente que no se produjeran agresiones sexuales, en los términos que la ofendida las describe, si el tribunal dispuso de otras pruebas prevalentes, que sí explicita, y que le llevaron a tal convicción.

   Por todo lo expuesto El motivo no puede prosperar.

En el siguiente motivo, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), denuncia dos vulneraciones de derecho, una la del art. 18-2 C.E. por falta de asistencia de letrado en la entrada y registro a su domicilio, ya detenido por la policía; otra la del art. 24-2 C.E. que contempla el derecho a la presunción de inocencia.

1. En la diligencia de investigación relativa al registro del domicilio del recurrente, considera esencial la ausencia de letrado, en tanto interviene en defensa de los derechos del detenido, configurándose así como elemento de legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y su información sobre dicha decisión.

   El argumento es irrelevante, porque no nos hallamos ante un supuesto en que la diligencia la autoriza el titular de la vivienda, ya que en este caso se hallaba legitimado judicialmente por el auto habilitante de 23 de abril de 2003, conocido el cual por el interesado, accedió a la diligencia facilitándola en lo necesario.

   Así pues, el registro se practicó a presencia de la oficial habilitada y ante el interesado, resultando innecesaria la presencia de testigos o del letrado, al no exigirla el art. 569 L.E.Cr. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que ni el art. 17-3 de la C.E. ni los 118 y 520 de la L.E.Cr. requieren la presencia de letrado en la diligencia de entrada y registro en domicilio, limitada tal asistencia letrada, en casos de detención, a las declaraciones que pueda evacuar el detenido y a los reconocimientos de identidad que se practiquen.

   El submotivo debe rechazarse.

2. Respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia sostiene que en el delito de agresión sexual sufrida por la víctima el tribunal de instancia sólo dispuso de testimonios de esta última, lo que resultaba insuficiente a todas luces.

   Amén de que usualmente en estos delitos, que se cometen en la intimidad, no suelen existir más testigos presenciales que la víctima, en el caso de autos el tribunal, después de analizar en profundidad tal testimonio desde las diversas perspectivas que refuerzan la credibilidad de la declarante, contó con corroboraciones suficientes, en particular con el dictamen de dos psicólogos forenses sobre la veracidad de los testimonios y los datos y circunstancias aportados sobre todo el desarrollo secuencial delictivo, confirmados por la identificación de lugares y de las cosas que aparecieron en la escena del crimen, por el testimonio de los agentes y lo hallado en los registros de los domicilios practicados.

   No es determinante, ni mucho menos decisivo para la obtención de una convicción de culpabilidad firme, la inexistencia de lesiones que suelen aparecer en la víctima de agresiones sexuales, o de vestigios de esperma u otros signos de violencia en órganos sexuales. Tal como se desarrollaron los hechos, según la firme versión de la ofendida, no hubo violentas resistencias ante la inutilidad de las mismas, dada la voluntad decidida de los agresores, varias personas armadas en una "casa abandonada y alejada de núcleos o zonas pobladas". Tampoco eran esperables la detección de signos de esperma, ya que los acusados ordenaron a la mujer que se lavara en el baño después de sufrir las agresiones.

   El que en un principio no declarara con detalle los actos sexuales sufridos fue por no hacer sufrir más a su madre, lo que resulta plenamente razonable para el tribunal de instancia.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero, con sede en el art. 849-2 L.E.Cr., alega error de hecho en la apreciación de la prueba, desdoblando la protesta en dos direcciones: una, que sostiene que el error apreciativo se cometió por no tener en cuenta las declaraciones efectuadas por los acusados, de los que se deduce que Simón no conocía la existencia de rescate en la detención de Leonor ; y dos, por cometer error apreciativo al condenar por delito de agresión sexual, sin tener en cuenta las declaraciones de Jorge y Simón, que desde un principio y en todo momento negaron los hechos.

1. El mismo planteamiento del motivo ciega toda posibilidad estimatoria, al no acomodarse a los límites que este cauce casacional impone, según la doctrina de esta Sala.

   A través del "error facti" se pretende una alteración, supresión o complementación del factum, por no ajustarse en algún aspecto a la realidad de lo acreditado en juicio, porque así resulta de algún documento incorporado a la causa, ordinariamente de genésis extraprocesal y que por su fehaciencia o capacidad probatoria propia, evidencia una equivocación en el relato probatorio, en tanto no se halla contradicho por prueba alguna de signo contrario, y todo ello con virtualidad para repercutir en el fallo de la sentencia.

2. Claramente se comprende que no es éste el caso. El recurrente debió designar aquellos particulares de un determinado documento o documentos que evidenciaran el error del juzgador al describir los hechos. Acude al testimonio de los acusados, lo que en modo alguno tiene carácter documental a efectos casacionales, aunque tales testimonios se hayan documentado, circunstancia que no les priva de su carácter de prueba personal, sometida como todas las demás a la libre y razonable apreciación del tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.C r.).

   Por todo ello el motivo debe decaer.

En el siguiente motivo, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), entiende infringido el art. 569 de la referida ley, al quedar acreditado por las declaraciones de los policías actuantes que uno de ellos entró por la ventana del domicilio, procediendo al registro en busca de la llave de la puerta, mientras el resto de la comisión judicial, los policías y el interesado, permanecen fuera.

1. Al igual que en los precedentes motivos, tampoco en éste el recurrente se ha ajustado a las posibilidades defensivas que el cauce procesal elegido le brinda.

   El error iuris o infracción de ley, sólo se halla prevista en nuestra ley rituaria penal para supuestos referidos a la ley sustantiva, nunca procesal. El art. 569 L.E.Cr. y ss. son preceptos netamente procesales, cuya inobservancia debería, en su caso, recoducirse a vulneraciones de derechos fundamentales de carácter procesal (art. 24-2 C.E.), pero nunca acudir a un motivo por corriente infracción de ley.

2. No obstante el recurrente no se acomoda a lo constatado en el acta levantada por la comisión judicial y a lo depuesto por los policías que intervinieron en la diligencia.

   Al llegar la comisión judicial a la casa objeto del registro, en poder del mandamiento judicial autorizante, dicha vivienda se halla cerrada; y el morador, ahora recurrente, no posee llaves. Ante tal situación, uno de los agentes policiales entró por la ventana, siendo necesario romper un cristal, dirigiéndose inmediatamente a la puerta para franquearla desde el interior a la comisión judicial, todo ello nítidamente reflejado en el acta de entrada y registro redactada por la fedataria judicial. La actuación de la comisión fue acorde con las circunstancias y con lo dispuesto en el art. 568 L.E.Cr, que permite el uso de la fuerza para la efectividad de la diligencia, fuerza que en este caso fue moderada y necesaria.

   El motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos, también amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., aduce inaplicación del art. 21.1 C.P., al concurrir la atenuante de drogadicción.

1. El recurrente argumenta que los delitos cometidos estuvieron condicionados por su carácter de drogadicto y especialmente por el pago de deudas derivadas de esa adicción.

   El tribunal contéstó a tal pretensión en el fundamento jurídico décimo-tercero de forma certera y contundente.

   Para la estimación de tal atenuante se precisa, en primer lugar, la "adición grave a la droga", dato que ni siquiera se acredita concurra en el censurante si nos atenemos a los dictámenes médico forenses (folio 491 y de los psicólogos del juzgado, folios 520 y 521, todos ellos del Rollo de Sala); y en segundo lugar no se produce la incidencia de tal adicción en la comisión del delito. La atenuante tiene un inequívoco carácter funcional, siendo preciso que la compulsión en el libre actuar del agente se produzca por el ansia de obtener la droga o los medios económicos para conseguirla.

2. Independientemente de las argumentaciones contenidas en el fundamento 13º para descartar la concurrencia de tal atenuación, por simples razones formales el motivo no tendría posibilidades de prosperar.

   Las atenuantes deben estar probadas por la defensa, con igual contundencia y fiabilidad probatoria que los hechos mismos integrantes del injusto típico. La falta de acreditamiento ha impedido elevar al factum el presupuesto fáctico necesario para alumbrar la atenuación pretendida. De ahí que partiendo de la naturaleza del motivo, que impone el pleno respeto al tenor de los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.), resulta obvia la ausencia de cualquier afirmación que pueda dar base a la estimación de la atenuatoria.

   Por todo ello el motivo no puede ser acogido.

   Recurso de Juan Ignacio.

Comienza el recurrente en su escrito impugnativo por denunciar, con base en el art. 5-4 L.O.P.J., la vulneración del art. 24-1º y 2º de la C.E., con infracción del derecho de defensa y el de utilizar los medios de prueba pertinentes, así como por violar el art. 18-3 C.E. que regula el secreto de las comunicaciones telefónicas, procediéndose a declarar la nulidad de todo el material probatorio obtenido desde las intervenciones y que de ellas traiga causa.

1. El censurante entiende que están teñidas de ilicitud las investigaciones dirigidas a obtener la relación de llamadas entrantes y salientes, referentes a varios números de teléfono, en tanto son intervenciones telefónicas que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, cuya previsión legal establecida en el artículo 579 de la L.E.Criminal es insuficiente, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Constitucional español, y que la medida no es proporcional. Además se aduce que el auto que acordó la petición de llamadas entrantes y salientes carece de fundamentación, por lo que los elementos de prueba obtenidos a través de estas diligencias no deben ser valorados.

2. La cuestión fue adecuadamente resuelta por la Audiencia (Fund. 1º, apart. A) insistiendo el acusado en este trance procesal en reproducir la protesta. En su momento se afirmó por el tribunal inferior y se reitera ahora que la diligencia practicada no afecta en absoluto a la intimidad de las personas ni al derecho al secreto de la comunicaciones. No se intervienen tales teléfonos con el fin de indagar en las conversaciones de los interlocutores, de los que ni siquiera se conoce su identidad. Sólo se pretende conocer las llamadas que se han hecho desde un determinado teléfono o las que un teléfono determinado ha recibido del exterior. El juzgado se limitó a oficiar a dos operadoras para que le facilitasen los datos, lo que hizo el instructor dictando el correspondiente auto legitimador.

3. Respecto a la ausencia de regulación suficiente en nuestro derecho (art. 579 L.E.Cr. y 18-3 C.E.) esta Sala, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido estableciendo un marco de actuación que ha completado o integrado la raquítica normativa vigente.

   Los criterios seguidos por esta Sala quedan enmarcados en los siguientes requisitos:

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

4. Por tanto el reproche carece de viabilidad, máxime cuando el propio recurrente invoca jurisprudencia constitucional al respecto (S.T.C. 49/1999, de 5 de abril y 184/2003, de 23 de octubre) en la que señala la insuficiencia del precepto procesal habilitante (art. 579 L.E.Cr.), lo que no implica necesariamente ilegitimidad de la actuación judicial, que no se producirá siempre que se hayan respetado las garantías jurisprudencialmente establecidas.

   Sólo cabría poner en entredicho la posibilidad de difusión de datos de carácter personal que la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre trata de impedir, siendo la propia ley la que establece la exigencia del consentimiento del titular para conocer estos datos, si bien tal consentimiento no será preciso cuando la cesión de los mismos tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o a Jueces o Tribunales en el ejercicio de las funciones que les están atribuídas.

5. Tampoco se ha infringido el principio de proporcionalidad, que en el caso que nos ocupa posee una caracterización diferente a la verdadera injerencia en el derecho a la intimidad, lo que se evidencia en el desarrollo secuencial de la medida adoptada.

   El Fiscal resume oportunamente las actuaciones procesales realizadas del modo siguiente:

   Las diligencias instructoras fueron inicialmente acordadas por la autoridad judicial por auto de 1 de abril de 2003 que decidió su práctica respecto a los números de teléfono, NUM003 y NUM004 del usuario Alberto (marido de la mujer secuestrada) y del número NUM005 del que era usuaria Frida (denunciante y madre de la persona secuestrada) y el NUM000, usuaria Leonor (persona secuestrada).

   El auto se remite al oficio de la policía solicitando la diligencia (F. 16 y 17 del Sumario) cuyo contenido, por sí mismo, tras la denuncia formalizada, justifica la medida acordada y su proporcionalidad dada la gravedad de los hechos. Además el resultado de estas diligencias no aportaron ningún dato de interés para la investigación.

   Días después, tras la ampliación de la declaración efectuada por la víctima (F. 24 del Sumario) que implicó en los hechos al recurrente, en virtud de la solicitud presentada por oficio (F. 25 del Sumario), por providencia de 11 de abril de 2003 se acordó solicitar relación de llamadas entrantes y salientes del número de teléfono NUM006, usuario el recurrente, que según informe (F. 176 a 178 del Sumario) aportó como único dato valorable que uno de los días en que la víctima permaneció secuestrada se recibió una llamada en el teléfono del recurrente desde el de la víctima. Por tanto, el elemento fáctico derivado de la diligencia se valoró como hecho indiciario de carácter complementario, que sólo sirvió para acreditar la existencia de la llamada, no su contenido, lo que evidencia que no quedó afectado el núcleo esencial del derecho fundamental, además de que la práctica de la diligencia fue acordada por el Juez de instrucción, por estimarla necesaria para la investigación. De todo lo expuesto carece de sentido la afirmación del recurrente acerca de la declaración de nulidad de todo el material probatorio que proceda del conocimiento de datos obtenidos por razón de la medida acordada.

   Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.

Articula en el siguiente una protesta, con base en el art. 5-4 L.O.P.J., por entender vulnerado un derecho fundamental( art. 24-1º y 2º C.E.), con motivo de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente. No se concreta el derecho, pero es indudable que se está refiriendo a la inviolabilidad del domicilio.

1. En el desarrollo expositivo del motivo asevera el recurrente que dado que en el momento de practicarse la diligencia se hallaba detenido en calidad de imputado, debería haber contado con la asistencia letrada.

   Es obvio que confunde el presupuesto fáctico que obliga a tal asistencia letrada, cual es, la prestación del consentimiento para proceder al registro del propio domicilio, si se halla detenido el titular del mismo. Pero en el caso que nos atañe, el registro no se hallaba legitimado por el consentimiento del titular, sino por el auto judicial habilitante, en virtud del cual la comisión judicial procedió al registro.

   La asistencia letrada sólo es preceptiva, como tenemos dicho, en los casos de prestación de declaración por parte del detenido y para los reconocimientos de identidad que pudieran hacerse.

   También la Audiencia abordó esta cuestión resolviéndola con pleno acierto, declarando que la ausencia de letrado no afecta a la validez del registro.

2. En el mismo motivo sostiene que se le tomó declaración, con ocasión del registro, sin estar presente el abogado. En este punto el acta levantada a consecuencia de la diligencia de registro es elocuente, descartándose cualquier declaración judicial o policial en calidad de imputado.

   El acta revela que durante la diligencia de registro el afectado por la misma, ahora recurrente, realizó espontáneamente unas manifestaciones que el fedatario judicial recogió en el acta y que se refieren a la identidad de los propietarios de las armas que iban siendo incautadas.

   Pero ello en modo alguno puede considerarse como declaración del imputado, que tuvo lugar, como es fácilmente comprobable al folio 90, y en ella sí estuvo presente el abogado defensor.

   El motivo debe declinar.

Con igual asiento procesal que el anterior (art. 5-4 L.O.P.J.), en el tercero, se aduce vulneración del derecho de defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocida en el art. 24-1º y 2º C.E. en relación al 11.1 L.O.P.J.

1. La pretendida infracción del principio de contradicción se produjo -en su opinión- por haber introducido en el juicio oral la prueba pericial de las sustancias intervenidas, que fueron impugnadas en tiempo y forma; añadiendo que los datos periciales aportados no hacen referencia a las concretas drogas intervenidas, lo que determina, ante la inseguridad probatoria, que no pueda tomarse en consideración el grado de pureza de las mismas a efectos de estimar el subtipo cualificado de notoria importancia (art. 369-3 C.P., ahora nº 6º ).

   En realidad plantea dos cuestiones a las que daremos respuesta separada.

2. La prueba pericial solicitada tuvo oportunidad de desarrollarla en el plenario en donde comparecieron los peritos que habían practicado los análisis. En el acta del juicio oral se constata su presencia e intervención en juicio, sometiéndose a contradicción sus informes analíticos.

   La prueba se practicó en el plenario con todas las garantías procesales.

3. Sobre la no correspondiencia de las sustancias analizadas y las realmente intervenidas a los acusados, a pesar de los folios citados por el recurrente, del examen de las actuaciones se llega a las siguientes conclusiones, que el Fiscal se encarga de poner de relieve.

   En ellos aparecen los siguientes datos:

   1. en los folios 193 a 195 (Tomo I del sumario) se contiene el acta de entrega (F. 195) de la unidad aprehensora a la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno de Asturias de las sustancias intervenidas donde consta la identificación de la sustancia, su peso y la referencia concreta al atestado correspondiente a esta causa y por oficio (F. 193) se comunica la toma de diez muestras y su remisión a la Policía científica de Madrid para análisis.

   2. los folios 432 a 435 (Tomo II del sumario) contienen la petición de autorización judicial para la destrucción total de las sustancias intervenidas con reserva de las muestras referenciadas por el número de alijo y de atestado y la pericial elaborada por el laboratorio de farmacia de la Delegación de Gobierno de Asturias donde se deja constancia del peso, sustancia y pureza.

   3. los folios 469 a 474 contiene el informe pericial sobre identificación de sustancia y pureza, efectuado por la Policía científica, de las muestras remitidas y perfectamente identificadas con la referencia concreta al número de atestado correspondiente a la causa.

   De todos esos folios nítidamente se colige que no se produjo ruptura alguna en la cadena de custodia y los análisis efectuados lo fueron respecto a las sustancias intervenidas.

4. El subtipo agravado se ha aplicado debidamente, ya que las pequeñas diferencias porcentuales fueron explicadas en juicio de modo convincente por los peritos. Por lo tanto, aunque las cifras que arrojan se redujeran en un 5 %, todavía excedería, en lo que a heroína pura se refiere, de los 300 gramos exigidos por esta Sala para alumbrar el subtipo de notoria importancia, a partir del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 19 de octubre de 2001. A ello habría que añadir los 33,23 gramos de cocaína base igualmente intervenida.

   En resumidas cuentas podemos afirmar que, ratificadas en juicio las periciales, las cifras referidas en las pericias acreditan la naturaleza de la sustancia, peso y pureza, aspectos suficientemente motivados en la combatida a los folios 36, 37 y 38.

   El motivo no puede merecer acogida.

Con idéntico cauce procesal en el cuarto protesta por haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24-2 C.E.

1. El censurante tacha los testimonios de los coacusados Simón y Jorge de falsos e inveraces, para realizar a continuación un examen individualizado de cada uno de los indicios de cargo corroboradores del testimonio de los primeros.

   El tribunal provincial contó con prueba directa, integrada por el testimonio de los cooperadores, e indirecta con abundantes y contundentes indicios de naturaleza incriminatoria, cuya eficacia probatoria ha sido profusamente declarada por esta Sala, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional.

   Recordemos las exigencias de la prueba circunstancial para operar como sustrato fáctico de una sentencia de condena: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   Respecto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

   3. que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

   4. que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

   5. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

      En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

   1. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

   2. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

2. En nuestro caso la Audiencia tuvo en consideración el testimonio de los dos coimputados, cuidadosamente analizado, en cuya valoración no aparecen móviles que hagan dudar de la sinceridad de los declarantes, como ánimo exculpatorio, relaciones de odio, enemistad, venganza, propósito de favorecer su posición procesal u otros similares.

   Éstos confesaron la participación principal de Juan Ignacio, a quien atribuyen la organización del secuestro, asegurando que estuvo presente en la segunda casa a la que fue conducida la secuestrada y añadiendo que utilizaba siempre una "máscara de la muerte".

   Junto a estos dos esenciales testimonios (testimonios impropios) concurrieron en la causa múltiples corroboraciones objetivas periféricas, exigidas por el Tribunal Constitucional ante la inseguridad en el plano de la credibilidad de un testimonio evacuado por persona a la que no se le toma juramento y por tanto no le afecta la obligación de decir verdad.

3. En las corroboraciones, debidamente desarrolladas en la sentencia, figuran, con más fuerza, las siguientes:

   1. El testimonio de la víctima Leonor, que refirió lo ocurrido como refleja el factum de la sentencia, la cual confirmó los siguientes elementos indiciarios que refuerzan los anteriores testimonios sobre la participación del recurrente:

      - que la víctima acudió a una cita, convocada por el recurrente, al lugar donde inmediatamente después fue secuestrada.

      - que cuando fue abordada por el coacusado Rubén, llamó al recurrente y éste no atendió su llamada y echó a correr.

      - que durante el secuestro, uno de los secuestradores realizó una llamada desde el teléfono de la víctima al utilizado por el recurrente.

      - que uno de los secuestradores utilizaba una "máscara de la muerte", extremo coincidente con la declaración de los coimputados que afirmaron que el recurrente utilizaba ese tipo de máscara.

   2. El testimonio del policía nacional 37.652, que realizaba funciones de vigilancia de los calabozos, y en el juicio oral declaró que oyó al ocupante del calabozo 6 ( Armando ) decir al del nº 12 ( Juan Ignacio ) que en el caso de que le preguntaran por lo del secuestro "ojo con lo que decía".

   3. El acta de entrada y registro en el domicilio del recurrente acredita la intervención de una escopeta propiedad del coacusado Jorge.

   4. Los testimonios de Frida y Alberto (madre y marido de la víctima) en cuanto a la desaparición de la ofendida de su domicilio y a las negociaciones llevadas a cabo con los secuestradores para concertar y entregar el rescate consistente en dinero y sustancias estupefacientes.

   5. La diligencia de registro en el domicilio de un coacusado donde se intervinieron las sustancias estupefacientes.

   6. El registro en el domicilio del recurrente sobre la ocupación de las armas.

      Los indicios referidos han sido realmente plurales, convergentes y de notable intensidad.

4. Con todas esas probanzas se impone como conclusión razonable y fuertemente consistente la obtenida por el tribunal, que en su valoración probatoria se ha ajustado a las leyes de la lógica y de la experiencia. La totalidad de la prueba (directa e indirecta) ha sido obtenida y practicada con plena regularidad constitucional y especialmente con respecto a los principios que rigen el desarrollo del proceso en la fase de juicio oral (publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas).

   El motivo debe ser rechazado.

Con base en el art. 849-1º L.E.Cr., se entiende indebidamente aplicado el art. 788-2 L.E.Cr. y el art. 4 de la Ley de Enj. Civil.

1. Con tal alegato impugnativo el recurrente se propone restar credibilidad a los dictámenes periciales sobre análisis de droga e incluso privarles de cualquier eficacia probatoria.

   La falta de validez provendría de la inobservancia de preceptos de nuestra Ley Civil de Ritos, que por vía del art. 4 de la misma ley, resultarían -a su juicio- aplicables, tales como los arts. 319 y 326, de suerte que manifestada la discrepancia sobre dichos análisis, es necesario que se proceda conforme a los criterios de la carga y práctica de la prueba en el proceso civil, a falta de norma específicamente aplicable en el penal sobre la valoración de documentos.

2. Los argumentos no son de recibo, tanto por razones formales como materiales o de fondo.

   Respecto a los primeros, no es posible alegar vulneración de una norma procesal a través del art. 849-1º L.E.Cr., que sólo habla de normas sustantivas y no procesales. Por otra parte la previsión del art. 788-2 lo es para el Procedimiento abreviado y nosotros nos hallamos ante un sumario.

   De carácter material, por cuanto la presunta prueba documental no es tal, sino que fue propuesta y practicada como pericial y a juicio asistieron los peritos que suscribieron los informes, por un lado Dª Francisca, Directora de Seguridad del Principado de Asturias, y por otro los policías judiciales que realizaron los análisis científicos, todos los cuales fueron sometidos a la debida contradicción y sobre cuyas afirmaciones el tribunal pudo formar convicción de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba (art. 741 L.E.Cr.) que es el que rige en el proceso penal. Fue prueba pericial y no documental.

   Por todo ello el motivo no puede ser acogido.

Con sede en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr. se alega error de hecho cometido por el tribunal al valorar la prueba, por vulneración del art. 788-2 L.E.Cr, en relación al art. 4 L.E.Civil.

1. El enunciado del motivo es un tanto confuso, ya que en un motivo por error facti no es preciso indicar la infracción de un precepto y menos procesal. Lo que resulta preceptivo y no lo ha hecho el recurrente es designar particulares de los documentos que invoca (de dictámenes periciales), para en base a ellos alterar, modificar o completar algún aspecto del factum en abierta discrepancia con lo que el documento o documentos proclaman, sin que sobre la misma cuestión exista en el proceso prueba contradictoria.

2. Ante tal planteamiento debe quedar sentado que el carácter documental de los dictámenes periciales no se da en este caso, ya que la sentencia no se aparta de los mismos y lo que se recoge en hechos probados es un reflejo de la convicción obtenida por el Tribunal oídos los peritos en juicio.

La discrepancia sólo surgió en orden a la pureza de la droga, en cuyo extremo se produjo una pequeña diferencia, explicando los peritos las razones de ello y estimándo normales desviaciones en un porcentaje del 5 %.

Pero una de las circunstancias que impiden la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza es la nula incidencia que en el fallo es capaz de provocar la alteración factual propuesta.

En nuestro caso, aun reduciendo de los resultados cuánticos un 5%, todavía rebasaría los límites señalados por esta Sala para apreciar la cualificación que se estableció en el Pleno no jurisdiccional de 29 de octubre de 2001 en una cantidad de 300 gramos para la heroína y para la cocaína 750 gramos, cantidades referidas a sustancia base o en estado de pureza con posibilidades de acumular los de distinta naturaleza, computando los porcentajes pertinentes.

En todo caso sería aplicable el art.369-3 (ahora 6º, después de la reforma del Código Penal de 25 de noviembre de 2003, Ley Orgánica nº 15).

El motivo no se admite.

Sin excesiva claridad, en el motivo séptimo, por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr.) se muestra la discrepancia sobre la prueba documental e informes periciales.

1. En el número primero del art. 851 se incluyen tres modalidades de quebrantamiento de forma sin que el recurrente especifique a cual de ellas se refiere. Parece que se trata de la contradicción existente entre los informes suscritos por el Servicio de análisis científico a los folios 471 a 473 y el efectuado por la Dirección del Servicio de inspección farmaceútica, obrante a los folios 433 a 435.

   Si es así, es improsperable el motivo porque la contradicción se debe localizar en el factum y en él no se hace referencia a cifras incompatibles o contradictorias.

   El tribunal en el fundamento noveno explicó las lógicas discrepancias de las que dieron cuenta los peritos y llegó a una conclusión fundada sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la droga.

2. Invocado el número tercero del art. 851 L.E.Cr. parece, dentro del confusionismo de la protesta, que la omisión resolutoria haría referencia a la falta de pronunciamiento sobre extremos claramente probados y asumidos por el tribunal de instancia. No tiene sentido después de lo descrito en el factum y en el juicio de subsunción (fundamento 9º), que le lleva al tribunal a calificar los hechos como constitutivos del subtipo del art. 369-3º, realizar manifestaciones referidas a la naturaleza de la sustancia y a la superación de los mínimos psicoactivos que en la cocaína debe alcanzar a 0,01 miligramos.

   El motivo no puede prosperar.

A través del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. estima vulnerado el art. 24-2 C.E., que regula el derecho a la presunción de inocencia, así como al principio "in dubio pro reo".

1. Argumenta el censurante que en ningún caso se le relaciona con los actos desarrollados en el secuestro, negociaciones, posible cobro del rescate, etc, salvo su participación en la inicial detención.

   Considera que la autoría declarada por el tribunal sentenciador es mera especulación y que se ha construido sobre un silogismo basado en conjeturas o suposiciones.

2. El derecho a la presunción de inocencia ya fue abordado en su momento. En hechos probados se habla de un concierto de los tres acusados y quizás alguna persona más no determinada y el concierto tenía por objeto cometer un secuestro para obtener dinero y droga a cambio de la liberación de la secuestrada. En él el acusado tuvo la participación que le correspondió en el plan trazado, por supuesto de fundamental importancia, ya que fue él el cerebro que ideó la trama, era él el que conocía a la víctima y su dedicación al tráfico de drogas, siendo razonables las expectativas de conseguir un sustancioso rescate, como así fue. El acusado intervino en la detención de la víctima y posteriormente estuvo presente, con la máscara que ocultaba su rostro, en los últimos momentos próximos a recibir el rescate.

   Toda esa descripción fáctica ha tenido el correspondiente respaldo probatorio, como analizamos en su momento.

3. Respecto a la vulneración del principio "in dubio pro reo", es de sobra conocida la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que no reputa a este principio procesal, guía o regla de juicio del tribunal en la formación de su convicción, como un derecho fundamental, salvo que el órgano judicial sentenciador manifieste tener duda y en tal duda se incline por la opción más perjudicial para el reo; pero éste no es el caso.

   El motivo ha de decaer.

También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) considera el censurante, en el motivo siguiente, indebidamente aplicados los arts. 1,5 y 16 en relación a los arts. 164 y 165 C.P. (delito de secuestro).

1. Nos dice que aunque se aceptara la participación que señala la sentencia, de ella no se derivarían más que unos hechos tipificables como detención ilegal o coacciones, pero no como un delito de secuestro en el que además únicamente intervinieron Simón Jorge.

2. El recurrente no respeta los hechos probados. Entre todos los acusados hubo concierto con reparto de funciones y el censurante intervino de forma esencial y con pleno dominio del hecho en el momento de la detención, que siguió en su desarrollo con plena aquiescencia de lo sucedido, del que tuvo noticias por una llamada telefónica realizada del móvil de la acusada sin olvidar su propia presencia durante el secuestro en el que aparecía con el rostro cubierto por una máscara.

En definitiva desde el inicio hasta el final estuvieron inmersos en la trama los tres acusados, con asignación y distribución de misiones concretas, realizadas por cada uno, pertenecientes al núcleo del tipo y con dominio de la acción por todos ellos.

El motivo debe declinar.

También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el décimo motivo entiende indebidamente aplicados los arts. 368, 369-3º y 6º, en relación con los 27 y 28, así como los 1, 5 y 16 C.P.

1. En la presente impugnación el recurrente quiere poner de manifiesto la ausencia de vinculación de su conducta con las sustancias estupefacientes aprehendidas, sin que se establezca en el factum la cantidad o tipo de droga que se entregó como rescate. Asimismo añade que quien debería responder de todo ello es Alberto, esposo de la víctima, que poseía y entregó tales sustancias.

2. La naturaleza del motivo exige el más escrupuloso respeto al factum en el que se describen actividades e intervenciones que le responsabilizan de la comisión de tal delito, como el Fiscal apunta en su informe y que esta Sala asume en su integridad.

   Así, basta leer el factum de la sentencia para comprobar que atribuye al recurrente el hecho de conocer que la víctima y su marido se dedicaban a la distribución de sustancias estupefacientes, que los tres acusados, con unidad de propósito, secuestraron a la mujer y solicitaron, para su rescate, la entrega de dinero, droga y material para cortar heroína que, tras negociaciones "de los acusados" con Alberto, les fueron entregadas, en cantidad no precisa. También se establece que en el registro del domicilio del acusado Simón se encontraron unas cantidades de heroína y cocaína con el grado de pureza pericialmente determinado y sustancias propias para ser mezcladas con la droga y que la droga encontrada en el domicilio de Francisco era "la que les entregó Alberto como rescate para que liberaran a su mujer".

3. Por tanto, el factum contiene una descripción que refleja la obtención y posesión, inmediata respecto a un acusado, mediata para los otros, con poder de disposición de todos, de la sustancia intervenida, que obtuvieron tras la ejecución coordinada de la actividad delictiva que conforma el delito de secuestro, con distribución de funciones, las del recurrente de carácter directivo, en cuanto que conoce y señala la persona y circunstancias de la víctima para la ejecución de su detención y ordena la vigilancia del secuestro, funciones desarrolladas por los otros acusados bajo control del recurrente que acudía a la casa donde permanecía la víctima secuestrada.

   El relato histórico contiene los presupuestos fácticos para la integración de las circunstancias específicas de cantidad de notoria importancia y la de participar en otras actividades delictivas organizadas que el propio factum describe.

   El motivo no puede prosperar.

Por igual cauce procesal que los precedentes (art. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo décimo primero se sostiene la indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16 y 564-1.1º y 2.1º C.Penal.

Con esta queja pretende exonerarse de la cualificación penológica del nº 2.1º del precepto referido, por considerar que los especialistas o peritos miembros de la policía no pudieron conocer el origen concreto del arma y sus fabricantes. Mas, tal aserto resulta inoperante, porque precisamente la agravatoria se aplica, tanto en esta arma como en la otra hallada en su domicilio, por poseer la numeración o señas de identidad borradas, impidiendo establecer el origen del arma.

El tipo penal no exige que el borrado o desaparición de los números o marcas de fábrica o su alteración haya sido producida por su poseedor. Basta con que el que posee el arma sea consciente de que la misma adolece de tal vicio identificativo.

El motivo ha de rechazarse.

En el motivo número 12, por corriente infracción de ley, estima inaplicado el art. 66-1º C.Penal, ahora 72 del mismo texto legal, en relación al 120-3 C.E., por no haber razonado o justificado la cantidad de pena a imponer de los distintos delitos por los que es condenado.

Al recurrente le asiste parte de razón. Después de explicitar la no concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, no se motiva la individualización penológica, omitiendo los argumentos o razones influyentes en la determinación de la cuantía de la pena concreta.

1. Mas, ello no debe impedir que en alguno de los supuestos contemplados se mantenga el "quantum" penológico impuesto.

   En el caso del delito de tenencia ilícita de armas, su mantenimiento se impone por haber señalado la Audiencia la mínima legal. En el caso del delito de tráfico de drogas, que debió moverse entre los 9 años y los 13 años y 6 meses, la imposición de 10 años se revela absolutamente justa y proporcionada y se justifica por sí sola, sin necesidad de motivación, acudiendo a los datos objetivos insoslayables descritos en el factum y desarrollados en la fundamentación jurídica.

   El subtipo agravado del art. 369, se impone por la concurrencia de dos circunstancias: la notoria importancia y la participación de los acusados en otras actividades delictivas que ninguno de aquéllos combate o discute.

   De ahí que, dentro de la mitad inferior, tal circunstancia debe tener una mínima virtualidad en la determinación de la cuantía de la pena, pues de no concurrir la otra, ésta, por sí misma, tendría capacidad de elevar la pena superior, es decir pasar de un arco dosimétrico de 3 a 9 años, a otro de 9 a 13 años y 6 meses.

2. Otra solución debe ser la referida al delito de secuestro que debe imponerse la mínima de 8 años, rebajando la pena impuesta en un año, ante el silencio del tribunal y la no inclusión de ningún dato objetivo en la sentencia con capacidad indubitada de justificar la intensificación de la pena que refleja la sentencia.

   La estimación de este motivo debe trasladarse a los otros dos recurrentes por imperativo del art. 903 L.E.Criminal.

   El motivo se estima parcialmente.

En el último de los que formula, anclado en el cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr., considera indebidamente aplicados los arts. 127 y 128, en relación al art. 374 y 377 C.Penal y jurisprudencia que los interpreta.

1. La sentencia acuerda el comiso del dinero intervenido en la vivienda (450 euros), sin que exista pronunciamiento alguno que afirme que tal dinero procede del delito o se ha utilizado como instrumento del mismo. El nº 374 y 127 C.Penal así lo exige.

2. Al recurrente le asiste razon. Ni en hechos probados, ni en el fundamento jurídico que acuerda el comiso (15º) se dice que el numerario provenga, esté destinado o se aplique a la comisión de un delito.

El propio Fiscal en su informe sostiene que así debería inferirse, en concreto dice que si los acusados cobraron un rescate en metálico y en sustancias estupefacientes y en el domicilio del recurrente se intervienen 450 euros, es lógico pensar que proviene de ese rescate.

Lo cierto es que si es así, el tribunal debió afirmarlo y si no lo ha hecho, el comiso debe quedar sin efecto, sin perjuicio de que la retención judicial de esa pequeña cuantía dineraria permita aplicarla a responsabilidades civiles, costas o multas impuestas.

El motivo debe estimarse.

Las costas se declaran de oficio para este recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Ante la falta de motivación de la cantidad de pena a imponer por el delito de secuestro y no constando en la sentencia circunstancias incontestables que justifiquen rebasar la pena mínima (ya modificada por el subtipo del art. 165 C.P.), procede señalar la mínima posible de 8 años, reducción de 1 año que se extenderá a los otros recurrentes por mor de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Criminal.

Igualmente debe dejarse sin efecto el comiso decretado sobre los 450 euros habidos en el registro del recurrente Celio Jiménez

Con mantenimiento de todas las demás condenas impuestas a los distintos procesados y restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, procede rebajar a Juan Ignacio, Simón y Jorge, la pena impuesta por el delito de secuestro a OCHO AÑOS, con las accesorias correspondientes.

Se deja sin efecto el comiso de los 450 euros hallados en el registro del domicilio de Celio Jiménez.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano SorianoJosé Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la TorreJosé Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.