STS 149/2005, 14 de Febrero de 2005

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1905/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:149/2005
Fecha de Resolución:14 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ATENUANTE DE DROGADICCIÓN. Basta con leer los documentos referidos al estado físico de los acusados , para darse cuenta de que ambos acusados son drogodependientes de larga duración, con un estado físico destruido por el consumo de estupefacientes, que les hacen acreedores de la circunstancia atenuante de drogadicción. Se condena a los acusados. Se estima en parte la apelación, declarándose nula la sentencia y condenándose a los acusados pero con aplicación de la atenuante de drogadicción.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Felipe y Jesús María contra Sentencia núm. 1 de 10 de enero de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Rollo de Sala núm. 4970/01 D dimanante del P.A. 148/00 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sevilla, seguido por delito contra la salud pública contra Felipe y Jesús María; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Felipe por el Procurador de los Tribunales D. Pablo José Trujillo Castellano y defendido por D. José Martínez Martínez y Jesús María por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa García Aparicio y defendido por Don José María Martínez Martínez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sevilla incoó P.A. núm. 148/00 por delito contra la salud pública contra Felipe y Jesús María, y una vez concluso lo remitió a la Sección Terera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 10 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 1/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 9 horas y quince minutos del día 20 de junio de 2000 los acusados Jesús María y Felipe, ambos mayores de edad, con antecedentes no computables, fueron sorprendidos por miembros del Cuerpo Nacional de Policía cuando procedentes de la calle García Alvarez de esa ciudad, llegaban a la confluencia de las calles Virgen de Escardiel y Hermanos Pablo donde permanecieron cerca de dos horas y, en cuyas inmediaciones, debido a tener conocimiento que podía ser un lugar de venta de drogas, dichos agentes habían montado un servicio de vigilancia y observación desde un apostadero que permitía la visión de los acusados.

A lo largo de este tiempo, el funcionario que hacía las labores de observador vio como los acusados, puestos de acuerdo, se dedicaban a la venta de papelinas de cocaína a terceras personas que se les acercaban realizando Jesús María materialmente, el intercambio de droga por dinero, mientras Felipe colaboraba con él enviándole compradores, realizando la función de vigilancia y avisándole de la presencia de policía, existiendo una continua comunicación entre ellos.

Jesús María tras realizar dos o tres entregas, se alejaba del lugar y volvía a los pocos minutos para continuar con la misma actividad.

De los diversos compradores, la policía consiguió interceptar sin perderlos de vista en ningún momento a dos de ellos, Julián a quien intervinieron un envoltorio de papel cuadriculado de color blanco que contenía una sustancia que una vez analizada resultó contener cocaína con un peso de 50.8 miligramos y una pureza del 89.9 % y Alberto a quien se le ocupó cinco envoltorios de las mismas características y contenido, siendo su peso 64.8, 40.2, 60.9, 86.5, y 56 miligramos, con una pureza superior al 90%. Dichas sustancias se valoran en 6000 pesetas.

Seguidamente, los acusados fueron detenidos, interviniendo en poder de Felipe una papelina con mezcla de cocaína y heroína, un rollo de papel aluminio y diversas pastillas.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Jesús María y Felipe como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para cada uno, de tres años de prisión, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 36,06 euros (6000 pesetas), con arresto sustitutorio de 1 día para caso de impago y pago de las costas procesales por mitad, siendo de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

El Tribunal queda enterado de los autos dictados en las piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Felipe, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la CE, que garantiza un proceso justo y el derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., cuando haya existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en las actas y declaraciones obrantes en los autos que evidencian la equivocación del juzgador sin resultar contradichas por otros elementos probatorios.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 368 del C. penal, en relación con los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo normativo.

  4. - Con carácter subsidiario, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 27, 28 y 29 del C. penal.

  5. - Con carácter subsidiario, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 20.2 del C. penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., error de hecho en la apreciación de la prueba.

  7. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la disposición contenida en el art. 21.2 del C.penal.

  8. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 24 de la CE, al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 9.3 que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no considera necesaria la celebración de juicio oral para su resolución e impugna el mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección tercera, condenó a Jesús María y a Felipe, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de narcotráfico (art. 368 del Código penal), a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial formalizan ambos acusados en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.

SEGUNDO

Los cuatro primeros motivos de Felipe y el tercero de Jesús María plantean la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por el propio cauce establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o por una u otra vía, en todo caso incorrectas, como el error de hecho en la apreciación de las pruebas, o incluso, sin respetar los hechos probados, canalizando su queja mediante propia denuncia por infracción de ley.

La Sentencia de instancia analiza el supuesto enjuiciado que se reduce a la venta de papelinas de cocaína a terceras personas, realizando las pertinentes operaciones Jesús María, de forma material, intercambiando la droga por dinero, y Felipe se dedicaba a colaborar con él, enviándole compradores, y realizando otras serie de funciones de vigilancia, avisándole de la presencia de la policía, existiendo una continúa comunicación entre ellos. De esta manera, y tras establecerse el oportuno dispositivo policial de vigilancia, se interceptaron una serie de compradores, relacionados en el "factum", que fueron descubiertos con las papelinas adquiridas, no siendo perdidos en momento alguno de vista.

La prueba de cargo ha girado en torno a la apreciación crítica del testimonio incriminatorio de los funcionarios de policía que practicaron la operación, tanto el observador principal, el agente NUM000, como el resto del operativo que se dedicaban a practicar las interceptaciones, esto es, los funcionarios con carnet profesional NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, y los integrantes del laboratorio que analizó la sustancia estupefaciente intervenida, todo ello en el curso de las dos sesiones del juicio oral, que se llevaron a cabo, por la incomparecencia del primero. En concreto este último, relata con todo detalle el operativo montado, y lo observado por él, que consiste en la presencia de ambos acusados "dedicándose a la actividad de tráfico", "que llegaban los supuestamente compradores y contactaban con ambos", yendo "indistintamente a uno o a otro", y "que llegó a ver intercambios sin ninguna duda", estando aproximadamente a unos quince metros de distancia. A continuación se producen los avisos al resto de funcionarios, y las correspondientes interceptaciones. Con esta prueba, el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

Los motivos, desde esta perspectiva, no pueden prosperar.

En punto a la motivación de las resoluciones judiciales, esta Sala Casacional, entre otras, en Sentencia 505/2004, de 21 de abril, ya declaró que tanto la jurisprudencia de esta Sala como la del Tribunal Constitucional han insistido reiteradamente en la importancia que tiene la motivación de las resoluciones judiciales. La Constitución española así lo impone directamente en el artículo 120.3 y como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24.1, pues este derecho ha sido entendido por el Tribunal Constitucional como un derecho complejo del que forma parte el derecho a obtener de los Tribunales una resolución suficientemente fundada en derecho. La finalidad de la motivación es múltiple. De un lado permite la comprensión de la decisión por parte de aquellos a quienes va destinada, directa o indirectamente, pues no ha de perderse de vista que las resoluciones judiciales no son meros actos de voluntad sino el resultado de la aplicación razonada y razonable del derecho, de modo que deben estar y parecer alejadas de cualquier sombra de arbitrariedad o irracionalidad. De otro lado, facilita el control de estas resoluciones por la vía del recurso, de modo que el Tribunal que conoce del mismo puede a través de ella conocer las razones del órgano que la ha dictado tanto en relación a la determinación de los hechos como al derecho aplicable. Y finalmente, constituye un elemento de extraordinaria utilidad para quien dicta la resolución, pues mediante su expresión le facilita el control y la comprobación de la racionalidad y acierto de su proceso de decisión.

Hemos dicho también que el derecho a la tutela judicial efectiva no impone una determinada forma de razonar ni tampoco una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible, debiendo acudir a las características del caso concreto para comprobar la necesidad de una mayor extensión o complejidad del razonamiento. Es por eso que no es preciso motivar lo que resulta obvio o no es preciso extenderse en aquellos aspectos de la cuestión que no han sido objeto de controversia entre las partes al aceptarlos expresa o tácitamente.

La Sala sentenciadora de instancia ha razonado, en sus fundamentos jurídicos, primero y segundo, acerca de la prueba de cargo que se rindió ante su presencia, llevando a cabo los razonamientos pertinentes en punto a la convicción de los funcionarios de la policía judicial que declararon, descartando, en consecuencia, por pura inducción discursiva, la prueba de descargo ofrecida por las defensas (testigos Julián y Alberto), al punto de afirmarse en el recurso que "ni los testigos ni los acusados admiten las afirmaciones sostenidas por los funcionarios actuantes".

Tampoco en este aspecto pueden prosperar las quejas casacionales que han sido formalizadas.

Finalmente, se apunta a la intervención secundaria de Felipe, como colaborador en funciones de envío de compradores y aviso de la presencia de la policía, en caso necesario. La prueba testifical de los aludidos funcionarios policiales relata en el acto del plenario que, en una ocasión, llegó a transitar por el lugar un coche patrulla de la policía local, llevando a cabo este último acusado el aviso correspondiente. Ello nos lleva a lo que se ha denominado figura del "aguador", tratada por la jurisprudencia de esta Sala. Así la Sentencia 1280/2000, de 10 de julio, nos dice que "la conducta de este acusado se subsume, sin duda en el artículo 368 del Código Penal, por haber realizado actos que favorecen y facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 28 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1998, que "todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos de tráfico, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes". Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico, tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas." Y en el mismo sentido, la Sentencia 474/2003, 27/03/2003.

En consecuencia, los motivos han de ser desestimados en su totalidad.

TERCERO

El motivo quinto de Felipe y los dos primeros de Jesús María, han de ser estimados. En efecto, basta con leer los documentos obrantes en la causa, y referidos al estado físico de los acusados, informe del médico forense relativo a Jesús María, e informe del Servicio de Enfermedades Infecciosas, correspondiente a Felipe, para darse cuenta de que ambos acusados son drogodependientes de larga duración, con un estado físico destruido por el consumo de estupefacientes, que les hacen acreedores de la circunstancia atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21.2ª del Código penal, y que posibilitará la aplicación del art. 87.1 del Código penal, conforme a su última redacción, que permite la suspensión de la pena cuando el condenado se encuentre sometido a tratamiento para su deshabituación en el momento de decidir sobre la suspensión, si así llegara a certificarse, siguiendo el oportuno tratamiento.

En este sentido, estimaremos los motivos, que tendrán como traducción la concurrencia de la atenuante de drogadicción, pero que no modificará la pena impuesta, por haberlo sido ésta en su mínima extensión legal, pero permitirá la aludida aplicación del art. 87 del Código penal, siempre que el Tribunal de instancia, encargado de su ejecución, entienda que se cumplen sus requisitos, mediante el oportuno seguimiento.

CUARTO

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, a los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones legales de los acusados Felipe y Jesús María contra Sentencia núm. 1 de 10 de enero de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Sevilla incoó P.A. núm. 148/00 por delito contra la salud pública contra Felipe, con D.N.I. núm. NUM006, hijo de Antonio y de Mercedes, nacido en Sevilla el día 33(sic) de diciembre de 1968, vecino de la misma localidad, soltero, mecánico, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y Jesús María, con DNI núm. NUM007, nacido en Sevilla el día 6 de enero de 1966, hijo de Rafael y de Carmen, vecino de esta ciudad, soltero, camarero, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Terera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 10 de enero de 2003 dictó Sentencia núm. 1/2003, que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo al misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiendo que Jesús María y Felipe son consumidores de larga duración de sustancias estupefacientes, y se hallaban con sus facultades mentales afectadas por esa causa en el momento de la comisión delictiva.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de calificar los hechos del propio modo a como lo hizo la Sala sentenciadora de instancia, pero concurriendo en ambos acusados la atenuante de drogadicción, a que se refiere el art. 21.2ª del Código penal, que posibilitará, en su caso, la aplicación del art. 87 del Código penal.

Que manteniendo la condena impuesta por el Tribunal de instancia, se declara en ambos acusados, Jesús María y Felipe, la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.