STS 1096/2002, 12 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción de Toro instruyó Procedimiento Abreviado con el número 36/99 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 22 de junio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declarada probado que: en base a investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, sospechándose de que por Julián se podían estar llevando a cabo actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, por el número de personas conocidas como adictos al consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, que entraban tanto en su domicilio como almacén, se solicito autorización judicial para llevar a cabo un registro en su domicilio y en el almacén en el que desarrolla su actividad industrial, situados en la C/ TRAVESIA000 , nº NUM000 ., y Plaza de DIRECCION000 nº NUM001 , ambos en la localidad de Toro, que fue llevado a cabo el día 6 de agosto de 1.999, como consecuencia de dichas actuaciones fueron encontradas en dichos lugares, una bolsa conteniendo 0´ 27 grms, de una sustancia que analizada resulto ser cocaína con una pureza del 74´9%, dos cucharas, un cazo, un tenedor, un cucharón, una plomada, y un vos [sic] con restos de cocaína, en un frasco de cristal se encontraron 34 bolsitas con una sustancia que al ser analizada resulto ser, igualmente, cocaína y con una pureza de 82,3 %, encontrándose, así mismo, entre dichos efectos una balanza electrónica de precisión con restos de cocaína."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Julián , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal de 1.995, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE MILLÓN Y MEDIO DE PESETAS (1.500.000 PTS.), CON ARRESTO SUSTITURIO [sic] PARA CASO DE IMPAGO, A RAZON DE UN DIA POR CADA 13.000 PTS, INSATISFECHAS, accesorias y al pago de las costas procesales que por esta causa se originen." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de Forma con base el nº1 del art. 850 de la L.E. Crim. Segundo.- Por infracción de Ley a amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18 y 24.2 de la Constitución, y 18.2 de dicha Carta Magna por no aplicación del principio de presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código penal. Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Quinto.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la eximente incompleta o atenuante cualificada del art. 21.1 en relación con el 1º ó 2º del art. 20, ambos del C.P. o alternativamente la atenuante 2ª del art. 21 de mismo C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de junio de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por un delito contra la Salud pública, a seis años de prisión y la correspondiente multa, plantea su Recurso de Casación sobre cinco diferentes motivos, los dos iniciales directamente conectados entre ellos, al basarse ambos en la denuncia de supuesta irregularidad esencial en la práctica del Registro domiciliario que dió inicio a las actuaciones. El Primero sobre la base del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo indebido de la inadmisión, como prueba, de los Oficios, en su día interesados, para el Juzgado de Toro y el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a fin de acreditar la ausencia de habilitación expresa de la funcionaria que tomó parte, como Secretaria Judicial, en la referida diligencia de Registro. Y el Segundo, con apoyo en los artículos 849.2º de la Ley procesal, en relación con el 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18 y 24.2 de la Constitución Española, ante la vulneración cometida contra el derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria, por falta de motivación del Auto judicial que autorizó la entrada en la vivienda del recurrente y, de nuevo, por la falta de habilitación de quien asistió como Secretaria a esa diligencia. Motivos que por su recíproca vinculación deben ser analizados conjuntamente.

En primer lugar, basta la lectura del Auto autorizante de la diligencia de entrada y registro domiciliario (folio 3), para comprobar que en él concurren todos los requisitos necesarios para su válida eficacia y, entre ellos, de manera esencial su motivación, tanto interna, con justificación de las razones que aconsejan su adopción, como externa, al existir, en efecto, motivos suficientes para dictarlo, a través de las informaciones aportadas al Juzgado por la policía (folio 1).

A continuación, el registro se lleva a cabo con intervención de funcionaria del Juzgado que, firma como "Secretaria Sttª" (sic) (folio 6), y que es identificada en Juicio, por los Guardias intervinientes en ese Registro, como " Constanza ", la funcionaria a la que conocen de otras ocasiones puesto que habitualmente hace las veces de Secretaria judicial.

Ante ello, no sólo son razonables los argumentos expuestos por el Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, cuando explica cómo la ausencia de confirmación de la condición idónea de esa funcionaria no es sólo atribuible al Tribunal que denegó la remisión de los oficios interesados por la Defensa, ya que la parte pudo dirigirse personalmente a esos órganos para solicitar directamente la información, sino que, en cualquier caso, una vez excluída toda posibilidad de vulneración de derecho fundamental, mediante la correcta intervención de la autoridad judicial que legaliza el allanamiento, el resultado de esa diligencia fue avalado, si alguna duda cupiera respecto de la regularidad procesal de su práctica, mediante la comparecencia y declaración en el acto del Juicio, de los policías intervinientes, a fin de relatar las circustancias de lo hallado en tal Registro.

Más allá, incluso, resulta de todo punto definitivo el hecho de que el acusado reconociera palmariamente la posesión de la sustancia ocupada, si bien la atribuya un destino de consumo propio exclusivo. Con lo que ese material probatorio, ante la admisión expresa del mismo interesado, devendría, a la postre, prescindible.

En consecuencia, procede, por las razones expuestas, la desestimación de ambos motivos. El Primero, ya que los oficios interesados no eran determinantes y, por lo tanto, necesarios para la acreditación de los extremos realmente relevantes a los efectos del enjuiciamiento: la existencia de la droga y su tenencia por Julián . Y el Segundo, pues no se aprecia infracción alguna de orden constitucional, ni en la autorización ni en la práctica de la diligencia de Registro, ya que aquella fue debidamente motivada y ésta, aún en el caso de que quien actuó como Secretaria no se hubiere hallado debidamente habilitada para tal función, comportaría, tan sólo, ante una irregularidad procesal de carácter subsanable por otros medios probatorios.

El tercer motivo alude al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 368 del Código Penal, precepto éste que se considera indebidamente aplicado a los Hechos declarados como probados por la Sentencia de instancia, toda vez que en los mismos no se consigna que la droga ocupada estuviere destinada a la distribución a terceras personas, siendo su verdadero fin el consumo del propio recurrente.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Sin olvidar que, además, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido afirmando la complementariedad que se dá entre el relato de hechos y la fundamentación que le sirve de soporte y a cuyo trasluz, en numerosas ocasiones, ha de comprenderse el total sentido de aquellos, a los fines de obtener una versión integrada del conjunto del soporte fáctico sobre el que se basó el pronunciamiento del Tribunal.

Y así, advertimos que, aún cuando en ese relato de hechos es cierto que expresamente no se menciona el destino de la sustancia ocupada, no lo es menos que tal pronunciamiento, que encontraría realmente acomodo más natural en la motivación de la Sentencia, viene implícito necesariamente en el contenido del Fundamento de Derecho Cuarto de la Resolución recurrida, cuando se refiere a datos reveladores de actividades de tráfico tales como la pureza de la droga intervenida, el número de "papelinas" existentes y la "...existencia de utensilios propios para su distribución."

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, complementada por la Fundamentación Jurídica que le sigue, conformando la integridad de la Resolución recurrida, ha de ser tenida por bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

De nuevo, los motivos Cuarto y Quinto conjuntamente se relacionan con una única cuestión, a saber la concurrencia, según el recurrente, de la eximente incompleta (art. 21.1ª en relación con el 20.1º o 2º CP) o, al menos, de la atenuante (art. 21.2ª CP) de drogadicción, que no fue estimada por la Audiencia.

Y fundan semejante pretensión, en primer lugar, en el error de hecho en la apreciación probatoria cometido, según el Recurso, a propósito de la valoración realizada sobre el Informe pericial médico obrante en las actuaciones (art. 849.2º LECr); y, en segundo, en la indebida inaplicación de los artículos 21.1º, en relación con el 20.1º o 2º, o, subsidiariamente, del art. 21.2ª, todos ellos del Código Penal (art. 849.1º CP).

El primero de tales motivos debe prosperar pues, en efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, la declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

Pero, con todo ello, cuando la prueba se refiera a Informe pericial, unívoco en sus conclusiones y no contradicho por otros elementos probatorios, el mismo sí puede abrir la vía de la casación, si su valoración negativa por parte de la Sentencia de instancia, adolece de inconsistencia (en este sentido, las SsTS de 20 de Mayo y 4 de Julio de 1997, entre otras).

A partir de estas premisas, como se dijo, el primer motivo de los dos estudiados, en el presente supuesto claramente aparece como fundado, ya que estamos ante una de aquellas hipótesis, jurisprudencialmente admitidas a estos efectos, en las que no sólo es concluyente el único informe pericial médico practicado, sino que no existen tampoco pruebas que contradigan la conclusión que en él se alcanza, ya que, antes al contrario, las testificales practicadas refuerzan incluso esa conclusión.

Así, tras el examen directo por nuestra parte de las actuaciones, haciendo uso de la facultad que en este sentido nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se advierte que el Doctor Pedro Enrique , de los servicios públicos de Sanidad, en su día afirmó que el recurrente fue tratado por él, en el Centro de Salud del INSALUD de Toro (Zamora), en Agosto de 1999, "de un cuadro de dependencia de la cocaína" y que "clínicamente la intensidad del cuadro era moderada- severa". Y así lo consigna en el documento aportado por la Defensa junto con su escrito de Conclusiones provisionales. Dicho facultativo informa oralmente, con posterioridad, al Tribunal en el acto del Juicio, se ratifica en aquel documento anterior y, además, dice, respecto del recurrente, que "En la época que lo trató estaba bastante enganchado".

Tal situación, objetivada por un profesional de la Medicina, obviamente y contra lo argumentado por la Audiencia, no puede ser intencionadamente improvisada por el recurrente, tras la comisión de los hechos, con fines de preconstituir prueba de efectos atenuatorios, por lo que su real existencia no admite, a nuestro juicio, discusión.

Contra semejante material probatorio, tan claro en sus afirmaciones y no admitido en su contenido por el Tribunal "a quo", no sólo no existen otros elementos discrepantes, sino que incluso varios de los propios Guardias Civiles que declaran como testigos, llegan a manifestar también que Julián es notoriamente conocido como consumidor de sustancias psicoactivas en la pequeña población en que reside.

Razones por las que, en definitiva, carece de fundamento el rechazo a la aplicación de la drogadicción padecida, sin duda, por el recurrente, en cualquier caso con un grado de afectación de sus facultades volitivas que no puede exceder de la simple atenuación del número segundo del artículo 21 del Código Penal, ya que, en la referida pericia no se habla de una anulación, siquiera parcial, de las facultades psíquicas del sujeto, sino, tan sólo, de un estado de drogodependencia que, por su entidad, ha de ser considerado como incidente en la motivación de la conducta delictiva.

Por lo que esa atenuante ha de ser admitida y, en su virtud, estimado en este extremo el Recurso y en el último motivo con él también vinculado, proceder a dictar la correspondiente Segunda Sentencia, con determinación adecuada de la pena aplicable al recurrente y recordando las posibilidades que, en fase de ejecución de Sentencia, ofrece la más reciente doctrina de esta Sala (SsTS de 27 de Diciembre de 2000, 6 de Marzo y 26 de Octubre de 2001, 27 de Febrero y 22 de Mayo de 2002, por ejemplo) para la apelación, en casos como el presente, a lo dispuesto en el artículo 104, en relación con el 99, del Código Penal, es decir, al denominado "sistema vicarial", o aplicación combinada de la pena impuesta y medida de seguridad apropiada que, con finalidad esencialmente terapéutica, se dirija a la superación por el condenado de la drogadicción que padece y se aloja en el origen causal mismo de su conducta delictiva.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos de la Resolución que precede, en lo que para esta Resolución interesa, hay que tener por concurrente en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción (art. 21.2º CP), a la vista del Informe pericial en ese sentido practicado y que se corrobora, además, por las manifestaciones de los Guardias Civiles que declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.

Debiendo, por tanto, aplicarse en orden a la determinación de la pena a imponer la Regla 1ª del artículo 66 del Código Penal. Y, en su caso, posibilitándose la aplicación por la Audiencia, en fase de ejecución de este Sentencia, de las previsiones contenidas en el artículo 104, en relación con el 99, del Código Penal para el tratamiento de esa drogodependencia que sufre el condenado, alojándose en la verdadera motivación de su actuar delictivo.

Por otra parte, hay que recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal, la multa a imponer debe ascender a una cantidad del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito enjuiciado, valor de la droga que en este caso ha de fijarse en torno a las trescientas mil pesetas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Julián , como autor de un delito contra la Salud pública, con la concurrencia de la circustancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientas cincuenta mil pesetas, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago. Manteniendo el resto de pronunciamientos de la Resolución de instancia

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.