STS 570/2002, 27 de Marzo de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:1278/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:570/2002
Fecha de Resolución:27 de Marzo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ATENUANTE DE DROGADICCIÓN. Las circunstancias atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo y del documento se desprende que en otro tiempo consumió droga la recurrente y también la consumía al ser examinada por el médico, bastante después de suceder los hechos, pero no se justifica a pesar de la naturaleza funcional de la atenuación, la influencia psicologíca de la supuesta adicción en el momento de la comisión del delito. Lógicamente en aquella ocasión dada la posesión en abundancia del producto tóxico ansiado, no debió producirse ninguna crisis abstinencial. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por las acusadas Silvia y Paula , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que las condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Escmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes representadas, la primera por el Procurador Sr.Donaire Gómez y la segunda por la Procuradora Sra.Gutiérrez Sanz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 96/1998, contra Silvia y Paula , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya sección 3ª con fecha dieciseis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS.

    "Desde finales del año 1997, agentes del Grupo NUM000 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de sevilla, dedicado fundamentalmente a la represión del tráfico de estupefacientes a pequeña y media escala, sospechaban que una de las proveedoras de dichas sustancias en la zona de la Alameda de Hércules de esta capital era la hoy acusada Paula , quien por aquellas fechas residía en la CALLE000 nº NUM001 , domicilio que fue objeto de vigilancias y que en fecha no determinada fue abandonado por la misma, centránodse a partir de entonces las pesquias policiales sobre otro domicilio ubicado en la PLAZA000 nº NUM002 , escalera NUM003 ,NUM002 , que era ocupado por los hijos de Paula y en el que ésta también disponía de una habitación, dado que a él solian acudir los mismos individuos que con relativa frecuencia visitaban aquél, individuos que, según estimación policial vendían droga por cuenta de Paula .

    Fruto de la observación de los agentes fue que sobre las 11,50 horas del día 12 de Marzo de 1998, los encargados de la vigilancia vieron salir de este último inmueble a la acusada Silvia , mayor de edad, ejecutoriamente condenada a en varias ocasiones por delito contra la propiedad y compañera sentimental de uno de los hijos de Paula , quien, sin percatarse de que era seguida y cuando se encontraba en la calle Marco Sancho, vendió a Iván , al que acompañaba un individuo que no pudo ser identificado, una dosis de una mezcla de heroína y cocaína. Los agentes interceptaron de inmediato a Iván , quien se tragó la droga que acababa de adquirir a la acusada, no pudiendo hacer lo mismo con el otro individuo. Silvia fue también de inmediato detenida y trasladada a las dependencias policiales, donde le fueron intervenidos: 1.- Dieciseis envoltorios de plàstico verde que contenían una mezcla de heroína (36%) y cocaína (13%) con más de un gramo de peso, según análisis efectuados posteriormente por el laboratorio de la Brigada Provincial de Policía Científica (de tres de los envoltorios) y por el dl servicio de restricción de Estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Andalucia (de los trece restantes) siendo su valor en el mercado ilícito superior a 18.000 pts; 2.- Cuatro envoltorios de plástico blanco, dos de los cuales fueron analizados por el referido laboratorio de Policía Científica y los otros dos por el del Servicio de Restricción de Estupefacientes, evidenciá dose que todos ellos contenían cocaína con una riqueza de aproximadamente el 90% y valor en el mercado ilícito superior a 1.900 pesetas. Toda la droga referida, que guardaba en el interior de su sujetador, fue intervenida en el registro personal a que fue sometida, en el curso del cual trató de introduciírselas en el ano, y era poseída por la acusada para su transmisión a terceras personas. Asimismo se ocuparon a la detenida 1.880 pts. producto de la venta que acababa de efectuar.

    De inmediato, estimando los agentes que en el domicilio de la PLAZA000 podía existir una droga, se solicitó y obtuvo el oportuno mandamiento para la entrada y registro en el mismo. Cuando se procedía a practicar el registro, siendo aproximadamente las 18 horas del mismo día, llegó a la vivienda la acusada Paula , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que, para ser cacheada, se introdujo en un dormitorio en compañía de la agente femenina con carnet profesional NUM004 . Cuando comenzó a despojarse de sus ropas, Paula sacó de entre las mismas una bolsa de plástico que a su vez contneía otras dos bolsas más quepeñas, una de las cuales guardaba casi tres gramos de heroína de riqueza superior al 48% y valorada en el mercado ilícito en 29.500 pts. y la otra casi cuatro gramos de cocaína de riqueza superior al 80% y valorada en el mercado ilícito en 47.232 pts. droga que poseía Paula para su venta, por si misma o por intermediarios a terceras personas.-

    También fue hallado en el curso del registro un molinillo y unas espátula para manipular la droga y gran número de recortes circulares de plástico para envolver las dosis una vez confeccionadas".

  2. - La Audienica de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Silvia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y sin circunstancias, a las penas de PRISIÓN DURANTE TRES AÑOS y SEIS MESES Y MULTA DE CINCUENTA MIL PESETAS, o cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia.

    Que debemos condenar y condenamos a la acusada Paula como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias, a las penas de PRISIÓN DURANTE CUATRO AÑOS Y MULTA DE CIENTO VEINTE MIL PESETAS, sin arresto sustitutorio.

    Les imponemos asimismo el pago por mitad de las costas causadas.

    Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvierna privadas de libertad por esta causa.

    Decretamos el comiso de la droga y dinero intervenidos.

    Reclámense del instructor, debidamente concluídas, las piezas de responsabilidad civil.

    Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casaicón que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

  3. - Notifidada la Sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las acusadas Silvia y Paula , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanción y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Silvia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÒN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el nº 1º del art. 851 de la L.E.Criminal, porque resulta manifiesta contradicción entre los hechos que la sentencia recurrida considera probados. Segundo.- Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba basado en el documento obrante en Autos que demuestra la equivocación del juzgador y no resulta contradicho por otros elementos probatorios. Tercero.- Al amparo del art. 849-2 de la L.E.Cr., infracción por aplicación indebida del art. 368 del C.Penal. Cuarto.- Fundado en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción por violación del art. 20 nº 2º del C.Penal no aplicado por la sentencia recurrida.

    Y el recurso interpuesto por la representación de la acusada Paula , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 368 del C.Penal en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y el principio de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E: Segundo.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 2º de la L.E.Cr. por haber existido un evidente error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr. al no haberse practicado en el acto del juicio la prueba testifical de Natalia . Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 851 de la L.E.Cr, dado que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos probados respecto a su representada.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestor impugnó todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Marzo de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Recurso de Silvia .

PRIMERO

Al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. en el inicial motivo, alega quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos que la sentencia declara probados.

La recurrente protesta por este cauce procesal por entender se produce una discrepancia entre el valor que la sentencia atribuye a cada uno de los dos grupos de envoltorios que le fueron intervenidos y la cantidad de dinero que se le ocupa y que se dice era producto de la venta que acababa de efectuar.

  1. Si analizamos la doctrina que esta Sala mantiene en cuanto a las exigencias para la prosperabilidad de este motivo, advertiremos de inmediato, que la queja formulada no puede ser acogida.

    Nos dice la S.T.S. nº 168 de 12 de Febrero de 1999:

    "Sólo existe el quebrantamiento de forma que se aduce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción ‹› de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo"

  2. Cuando la sentencia establece el valor medio aproximado de una droga, sólo tiene por objeto realizar un cálculo promediado de lo que podría ser su valor en el mercado, como requisito necesario para fijar los límites de la multa a imponer, lo que no se contradice con la cantidad exacta en que se vendiera la droga con ocasión de la transación que efectuó la recurrente.

    En tal caso el cliente estuvo dispuesto a pagar más, o la droga era de mayor calidad o pureza, etc. etc.

    Pero sea lo que fuere, la sentencia no dice por la cantidad exacta en que se vendiera cada una de las papelinas, sino que de la venta de ellas obtuvo la cantidad ocupada, que puede ser superior o inferior de la media en el mercado. Precisamente se calcula la media, por existir oscilaciones en los precios reales dependiendo del lugar y momento de la venta, calidad del producto, oferta, demanda, etc.

    En resumen, ninguna contradicción interna se detecta en hechos probados, por lo que el vicio sentencial alegado debe rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal y con sede en el art. 849-2º, estima cometido error en la apreciación de la prueba, por así desprenderse de documentos existentes en autos, que acreditan la toxicomanía de la recurrente, no apreciada en sentencia.

El error lo hace derivar del documento, obrante al folio 37, en el que el forense emite dictamen, mucho después de haber sucedido los hechos, en el que se detecta un "síndrome de abstinencia a los opiaceos", "manifestaciones subjetivas de dolor en los riñones y calambres en las piernas" y "venopunciones antiguas en los miembros superiores.

  1. El motivo tropieza con un importante obstáculo, insalvable en este nivel procesal.

    El recurrente plantea por primera vez ante el Tribunal Supremo ("per saltum") la existencia de drogadicción, como propiciadora de una atenuación de la responsabilidad penal, habiéndolo silenciado en todo el proceso, lo que determinó la imposibilidad de someter a contradicción la cuestión alegada. Ahora nos encontramos que la existencia de drogadicción no fue propuesta y discutida en la instancia, por lo que el Tribunal no se pronunció sobre ella, ni tenía por qué hacerlo. Tampoco, como hecho recogido documentalmente, aun no formalmente propuesto, mereció ser constatado por el órgano jurisdiccional en hechos probados.

  2. Pero tampoco el propio documento acredita, por sí y de forma incontrovertible (literosuficiencia), que la recurrente estuviera afecta a una toxicomanía significativa en el momento de la comisión de los hechos y además, con influencia reductora de la imputabilidad en la conducta ilícita realizada.

    Las circunstancias atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo y del documento se desprende que en otro tiempo consumió droga la recurrente y también la consumía al ser examinada por el médico, bastante después de suceder los hechos, pero no se justifica a pesar de la naturaleza funcional de la atenuación, la influencia psicologíca de la supuesta adicción en el momento de la comisión del delito. Lógicamente en aquella ocasión dada la posesión en abundancia del producto tóxico ansiado, no debió producirse ninguna crisis abstinencial.

    El motivo debe decaer.

TERCERO

Amparada en el art. 849-2 de la L.E.Cr. (debe referirse al nº 1 de ese artículo) estima indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal, en el motivo señalado en el mismo número de orden.

  1. El motivo lo condiciona a la estimación de los dos anteriores o uno de ellos. Pero el condicionamiento lo establece por el erróneo entendimiento de los efectos que puede desplegar la condición de drogodependiente de una persona. Puede serlo y no repercutir en los hechos. Pero independientemente de las limitaciones que la adición puede producir en el conocimiento y la voluntad, con los efectos beneficiosos para el afectado en su responsabilidad penal, no son incompatibles, como cree la recurrente, el consumir droga y responder penalmente de alguna de las conductas contempladas en el art. 368.

  2. No habiendo sido modificados los hechos probados, debemos atenernos, en todo, a sus términos (sentido, orden y significado) y en ellos se contienen la descripción de conductas netamente subsumibles en el precepto que se estima infringido.

Así se dicen en el párrafo 2º del factum: " Silvia ..... vendió a Iván .... una dosis de una mezcla de heroína y cocaína".

Se sigue afirmando que Silvia "fue detenida y trasladada a las dependencias policiales, donde le fueron intervenidos: 1) 16 envoltorios de plástico verde que contenía una mezcla de heroína (36 %) y cocaína (13 %).... 2) 4 envoltorios de plástico blanco que contenían cocaína con una riqueza del 90 %. "Toda la droga referida, que guardaba en el interior del sujetador...... era poseía por la acusada para su transmisión a terceras personas".

Las conductas descritas son perfectamente incardinables en el art. 368 del C.Penal. Ningún error "in iudicando" ha cometido el Tribunal de instancia, a la hora de realizar el juicio de subsunción.

El motivo ha de fenecer.

CUARTO

Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. denuncia, en el último de los motivos que articula, la inaplicación del art. 20-2 del C.Penal. Según la recurrente, con pretensiones injustificadas, estima que, declarada la toxicomanía, las consecuencias inmediatas deben ser la aplicación de la eximente que aduce.

Lógicamente se trata de una queja condicionada a la estimación de la consideración de drogadicta, y creemos que a algo más, como pudiera ser el acreditamento de que el delito lo cometió bajo una crisis de abstinencia, pues de lo contrario, no tiene cabida la simple condición de drogadicta en el nº 2 del art. 20.

Como quiera que ninguna referencia se hizo a estos extremos, que actuarían como base fáctica sustentadora de la pretensión de la recurrente, ningún efecto puede producir en su imputabilidad y por ende en su responsabilidad.

Y la ausencia de referencia se deriva del no planteamiento de la cuestión y la no consideración (sin necesidad de plantearla), por el Tribunal de instancia, al no haberse acreditado en debida forma una adicción con efectos en la conducta de la acusada, en el momento de la acción delictiva.

El motivo debe desestimarse, como también debe serlo el recurso que articula.

Recurso de Paula .

QUINTO

En el primero de los motivos, la recurrente alega de forma un tanto inconcreta infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 C.Penal, en relación al 5.4 L.O.P.J. y el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 de la C.Española, dado que en ningún momento se ha podido acreditar que la recurrente se dedicara al tráfico de estupefacientes.

A pesar de la inconcreción del planteamiento, se puede deducir que no siendo el cauce adecuado para combatir la inferencia del Tribunal, de que la acusada se dedicara al tráfico de droga el de presunción de inocencia, por referirse a un aspecto subjetivo del sujeto, lo reconduce, de modo mas correcto, a la infracción de precepto penal sustantivo.

  1. La inferencia del Tribunal ha sido correcta y se ha apoyado en un sinúmero de elementos probatorios, todos ellos confluyentes en acreditar el extremo que la recurrente niega.

    Nos dice que la acusada no vivía en la casa en la que entraba y en la que fue personalmente registrada, hallándose en las ropas que vestía una cierta cantidad de droga.

    Los hechos probados nos dicen claramente, que su casa era otra y en la que fue detenida era de sus hijos, pero se completa con la afirmación de que en la casa de sus parientes tenía asignada una habitación.

    Si la alegación tiene por causa, la no atribución de los objetos que en el registro de tal vivienda se encontraron (molinillos, espátula para manipular droga, recortes circulares de plástico para envolverla), prescindiendo de este dato, los restantes son más que suficientes para llegar a la conclusión negada.

    En efecto, portaba entre sus vestidos abundante cantidad de droga y no era consumidora, hecho abiertamente reconocido por la recurrente. Pues bien, si no consumía, el destino de dicha droga no podía ser otro que el consumo de terceros (destino al tráfico).

  2. La recurrente viéndose obligada a aceptar ese hecho incriminatorio, afirma en su escrito de recurso (párrafo final del motivo primero) que "lo único cierto es que su madre (la acusada), les facilitaba la droga (a sus tres hijos) con el dinero de su negocio en la Plaza de la Encarnación a fin de que estos no robasen para obtenerla".

    La acusada parte de presupuestos inexistentes. Pero aun dándolos por ciertos, la afirmación que realiza y que acabamos de reproducir constituye una conducta prevista y penada en el art. 368 del C.Penal.

    Los presupuestos inexistentes estan integrados por lo que para ella constituye algo anómalo, ya que después de afirmar gratuitamente que todos sus hijos eran adictos a la droga con síndrome de abstinencia -se extraña a continuación- que la sentencia al final del fundamento primero realice la apodíctica declaración (con efectos cointegradores del factum) de que "no existe la más mínima prueba de que alguno, algunos o todos sus hijos fueran drogadictos".

  3. En síntesis podemos decir, que no se acredita que sus hijos fueran drogodependientes, ni que lo fueran en grado tal, que frecuentemente sufrieran crisis de abstinencia. Pero aunque dieramos por cierto tal aserto, no se justificaría la conducta de suministrarle permanente e indefinidamente la droga, para que no robasen cuando quisieran obtenerla.

    Cuando la Ley penal habla del consumo o destino al consumo de la droga, no distingue, ni nosotros debemos distinguir, que el consumidor sea o no un hijo.

    El tipo penal que se aplica, protege la salud de los terceros en abstracto. Pues bien, la acuada ha ido más alla, y ha reconocido y aceptado que sus actos de tráfico, han pasado de la potencia al acto (de lo abstracto a lo concreto), dañando la salud de sus hijos (admitiendo que la exculpación fuera cierta) manteniéndolos en la situación de drogadicción, en lugar de intentar sacarlos de ella.

    La acusada quizás ha confundido el suministro puntual y esporádico de alguna dosis a un familiar próximo para evitar una profunda crisis abstinencial con sus insoportables efectos, que puede hallarse amparada en una situación de necesidad (completa o incompleta), del permanente suministro de droga para evitar que sus hijos no roben para conseguirla, cuando su obligación es acudir a los medios sanitarios que la sociedad le brinda, para tratar de poner freno y si fuera posible curar esa enfermedad, que, según ella, aqueja a sus hijos, en lugar de fomentarla, ocasionándoles daños irreversibles.

    La droga, por tanto, se dedicaba al tráfico, y aunque se dedicase, exclusivamente, al consumo de sus hijos, tal conducta integraría el mismo delito por el que se condena.

    El motivo no puede merecer acogida.

SEXTO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba, designando como documentos los obrantes a los folios 36, 38 del acta del juicio oral, y en especial el folio 39 en cuanto en él se consigna la afirmación del médico forense respecto a que el hijo de la recurrente, Fidel , además de ser toxicómano, tenía síndrome de abstinencia. En contra de ésto, en la sentencia se afirma que "tampoco existe la más mínima prueba de que alguno, algunos o todos sus hijos fueran toxicómanos", lo que lleva al Tribunal a afirmar que la droga se destinaba al tráfico.

  1. Como señala la STS nº 496/99, de 4 de abril de 1999, "la reiterada doctrina de esta Sala viene señalando como requisitos de este motivo casacional los siguientes: A) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personas por más que estén documentadas; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 17 de abril y 19 de junio de 1998, entres otras).

    La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de noviembre, entre otras muchas) admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen y dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. Prescindiendo del acta del juicio oral y de las declaraciones sumariales de Silvia (fol. 36) y Fidel , hijo de la recurrente (fol.38), que no poseen el carácter de documentos, según reiterada doctrina de esta Sala, la declaración que hace la sentencia, aunque sea en un fundamento jurídico, no se contradice con el documento señalado (fol. 39: informe del forense sobre Fidel ).

    El Tribunal no posee datos de dos de los tres hijos de la acusada Rafaela. Referidos exclusivamente a Fidel para acreditar que en el momento de ser detenida la acusada, iba a calmar una presunta crisis del síndrome de abstinencia padecida por su hijo, el documento se revela totalmente inoperante. En esos términos puede entenderse, que la afirmación hecha en el primer fundamento jurídico, con posibilidad cointegradora del relato histórico de la sentencia, no se halla contradicha en el informe referenciado. Pero todavía más. Como hemos visto anteriormente, resulta irrelevante que tal hijo fuera o no drogadicto (el documento carece de literosuficiencia, referido al momento de los hechos) pues la conducta de la acusada sería igualmente delictiva, en cuanto el presunto suministro ininterrumpido de droga -según su postura defensiva- con propósitos de evitar un posible estado carencial de sus hijos es plenamente subsumible en el art. 368 del C.Penal.

    La ineficacia del motivo para alterar el fallo de la sentencia, hace deba ser totalmente desestimado.

SEPTIMO

Al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr. al no haberse practicado la prueba testifical de Natalia , que en su día se había declarado pertinente, habida cuenta de que la misma estuvo en la Sala de Audiencia al no ser advertida por el agente judicial. Considera la recurrente que a pesar de ese dato, la testigo debió ser oída, aunque fuera con las relativas reservas.

  1. El art. 704 de la L.E.Cr. dispone que "Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona".

    Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta Sala entendiendo que establece obligaciones de actuar de una determinada forma, dirigidas más bien, a los Tribunales, en el ámbito de actuación de las facultades de dirección del juicio oral, orientadas a garantizar la veracidad de los testimonios, evitando acuerdos, reacciones a otras declaraciones y demás posibilidades que podrían afectar negativamente a las declaraciones de los testigos, pero que su incumplimiento, si bien puede alertar a los órganos jurisdiccionales en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia, no suponen una sanción de nulidad.

    Así, la STS de 15 de abril de 1989, señala que: "..... el citado art. 704 no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohibe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aún impediría, dado el campo del art. 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga ......... o produción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva". En sentido similar, la STS nº 32/1995, de 19 de enero de 1995, en la que se señala que "la regla del art. 704 LECr. no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso".

    Desde esta perspectiva le asiste la razón al recurrente, pues el Tribunal no estaba obligado a prescindir del testimonio de la testigo declarado pertinente por el hecho de encontrarse presente en la Sala durante el juicio oral, limitándose a tener en cuenta este dato en el momento de valorarlo y decidir la credibilidad que podía merecer.

  2. Esto, sin embargo, no supone la necesaria estimación del motivo y la consiguiente anulación del juicio, pues para ello es preciso que la denegación de la prueba haya podido producir indefensión material y no una simple apariencia de indefensión o indefensión formal. No tendría sentido obligar a una nueva celebración del juicio con el retraso que ello supondría para proceder a oir a una testigo cuya declaración no fuera necesaria para establecer los hechos probados relevantes.

    No consta, pues, ningún dato en la causa que permita evaluar de alguna forma la transcendencia eventual del testimonio del que se precindió.

    El motivo no debe ser acogido.

OCTAVO

Al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr. el recurrente, en el último motivo alegado protesta por no expresar la sentencia claramente los hechos probados respecto a la recurrente "y cualquier acto relativo al supuesto tráfico de drogas y basándose en hechos no probados, que además se contradicen entre sí por su carácter jurídico, predeterminan el fallo aplicándose injustificadamente y sin razonamientos jurídicos válidos actos realiazado por mi representada encuadrables dentro de lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal en virtud del cual se la condena" (sic).

El motivo propuesto, examinado, desarrollado y fundamentado en 8 líneas, se limita a reproducir lo que acabamos de enunciar. Consiguientemente, se ignora donde existe falta de claridad, qué extremos, aspectos o pasajes del factum se contradicen con otros y cuáles sean esos otros, así como cuáles sean los conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Nos hallamos, pues, ante una alegación genérica sin fundamento explícito, que no debe merecer consideración alguna.

El motivo debe fenecer y con él, el recurso.

Las costas procesales deben imponerse a las recurrentes por así establecerlo el art. 901 de la L.E.Criminal.

FALLAMOS

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de las acusadas Silvia y Paula , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha dieciseis de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a las mismas por delito contra la salud pública, con condena a dichas recurrentes del pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.