STS 570/2002, 27 de Marzo de 2002

Al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. en el inicial motivo, alega quebrantamiento de forma, por contradicción en los hechos que la sentencia declara probados.

La recurrente protesta por este cauce procesal por entender se produce una discrepancia entre el valor que la sentencia atribuye a cada uno de los dos grupos de envoltorios que le fueron intervenidos y la cantidad de dinero que se le ocupa y que se dice era producto de la venta que acababa de efectuar.

1. Si analizamos la doctrina que esta Sala mantiene en cuanto a las exigencias para la prosperabilidad de este motivo, advertiremos de inmediato, que la queja formulada no puede ser acogida.

   Nos dice la S.T.S. nº 168 de 12 de Febrero de 1999:

   "Sólo existe el quebrantamiento de forma que se aduce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción ‹› de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo"

2. Cuando la sentencia establece el valor medio aproximado de una droga, sólo tiene por objeto realizar un cálculo promediado de lo que podría ser su valor en el mercado, como requisito necesario para fijar los límites de la multa a imponer, lo que no se contradice con la cantidad exacta en que se vendiera la droga con ocasión de la transación que efectuó la recurrente.

   En tal caso el cliente estuvo dispuesto a pagar más, o la droga era de mayor calidad o pureza, etc. etc.

   Pero sea lo que fuere, la sentencia no dice por la cantidad exacta en que se vendiera cada una de las papelinas, sino que de la venta de ellas obtuvo la cantidad ocupada, que puede ser superior o inferior de la media en el mercado. Precisamente se calcula la media, por existir oscilaciones en los precios reales dependiendo del lugar y momento de la venta, calidad del producto, oferta, demanda, etc.

   En resumen, ninguna contradicción interna se detecta en hechos probados, por lo que el vicio sentencial alegado debe rechazarse.

En el correlativo ordinal y con sede en el art. 849-2º, estima cometido error en la apreciación de la prueba, por así desprenderse de documentos existentes en autos, que acreditan la toxicomanía de la recurrente, no apreciada en sentencia.

El error lo hace derivar del documento, obrante al folio 37, en el que el forense emite dictamen, mucho después de haber sucedido los hechos, en el que se detecta un "síndrome de abstinencia a los opiaceos", "manifestaciones subjetivas de dolor en los riñones y calambres en las piernas" y "venopunciones antiguas en los miembros superiores.

1. El motivo tropieza con un importante obstáculo, insalvable en este nivel procesal.

   El recurrente plantea por primera vez ante el Tribunal Supremo ("per saltum") la existencia de drogadicción, como propiciadora de una atenuación de la responsabilidad penal, habiéndolo silenciado en todo el proceso, lo que determinó la imposibilidad de someter a contradicción la cuestión alegada. Ahora nos encontramos que la existencia de drogadicción no fue propuesta y discutida en la instancia, por lo que el Tribunal no se pronunció sobre ella, ni tenía por qué hacerlo. Tampoco, como hecho recogido documentalmente, aun no formalmente propuesto, mereció ser constatado por el órgano jurisdiccional en hechos probados.

2. Pero tampoco el propio documento acredita, por sí y de forma incontrovertible (literosuficiencia), que la recurrente estuviera afecta a una toxicomanía significativa en el momento de la comisión de los hechos y además, con influencia reductora de la imputabilidad en la conducta ilícita realizada.

   Las circunstancias atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo y del documento se desprende que en otro tiempo consumió droga la recurrente y también la consumía al ser examinada por el médico, bastante después de suceder los hechos, pero no se justifica a pesar de la naturaleza funcional de la atenuación, la influencia psicologíca de la supuesta adicción en el momento de la comisión del delito. Lógicamente en aquella ocasión dada la posesión en abundancia del producto tóxico ansiado, no debió producirse ninguna crisis abstinencial.

   El motivo debe decaer.

Amparada en el art. 849-2 de la L.E.Cr. (debe referirse al nº 1 de ese artículo) estima indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal, en el motivo señalado en el mismo número de orden.

1. El motivo lo condiciona a la estimación de los dos anteriores o uno de ellos. Pero el condicionamiento lo establece por el erróneo entendimiento de los efectos que puede desplegar la condición de drogodependiente de una persona. Puede serlo y no repercutir en los hechos. Pero independientemente de las limitaciones que la adición puede producir en el conocimiento y la voluntad, con los efectos beneficiosos para el afectado en su responsabilidad penal, no son incompatibles, como cree la recurrente, el consumir droga y responder penalmente de alguna de las conductas contempladas en el art. 368.

2. No habiendo sido modificados los hechos probados, debemos atenernos, en todo, a sus términos (sentido, orden y significado) y en ellos se contienen la descripción de conductas netamente subsumibles en el precepto que se estima infringido.

Así se dicen en el párrafo 2º del factum: " Silvia ..... vendió a Iván .... una dosis de una mezcla de heroína y cocaína".

Se sigue afirmando que Silvia "fue detenida y trasladada a las dependencias policiales, donde le fueron intervenidos: 1) 16 envoltorios de plástico verde que contenía una mezcla de heroína (36 %) y cocaína (13 %).... 2) 4 envoltorios de plástico blanco que contenían cocaína con una riqueza del 90 %. "Toda la droga referida, que guardaba en el interior del sujetador...... era poseía por la acusada para su transmisión a terceras personas".

Las conductas descritas son perfectamente incardinables en el art. 368 del C.Penal. Ningún error "in iudicando" ha cometido el Tribunal de instancia, a la hora de realizar el juicio de subsunción.

El motivo ha de fenecer.

Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. denuncia, en el último de los motivos que articula, la inaplicación del art. 20-2 del C.Penal. Según la recurrente, con pretensiones injustificadas, estima que, declarada la toxicomanía, las consecuencias inmediatas deben ser la aplicación de la eximente que aduce.

Lógicamente se trata de una queja condicionada a la estimación de la consideración de drogadicta, y creemos que a algo más, como pudiera ser el acreditamento de que el delito lo cometió bajo una crisis de abstinencia, pues de lo contrario, no tiene cabida la simple condición de drogadicta en el nº 2 del art. 20.

Como quiera que ninguna referencia se hizo a estos extremos, que actuarían como base fáctica sustentadora de la pretensión de la recurrente, ningún efecto puede producir en su imputabilidad y por ende en su responsabilidad.

Y la ausencia de referencia se deriva del no planteamiento de la cuestión y la no consideración (sin necesidad de plantearla), por el Tribunal de instancia, al no haberse acreditado en debida forma una adicción con efectos en la conducta de la acusada, en el momento de la acción delictiva.

El motivo debe desestimarse, como también debe serlo el recurso que articula.

Recurso de Paula .

En el primero de los motivos, la recurrente alega de forma un tanto inconcreta infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 C.Penal, en relación al 5.4 L.O.P.J. y el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 de la C.Española, dado que en ningún momento se ha podido acreditar que la recurrente se dedicara al tráfico de estupefacientes.

A pesar de la inconcreción del planteamiento, se puede deducir que no siendo el cauce adecuado para combatir la inferencia del Tribunal, de que la acusada se dedicara al tráfico de droga el de presunción de inocencia, por referirse a un aspecto subjetivo del sujeto, lo reconduce, de modo mas correcto, a la infracción de precepto penal sustantivo.

1. La inferencia del Tribunal ha sido correcta y se ha apoyado en un sinúmero de elementos probatorios, todos ellos confluyentes en acreditar el extremo que la recurrente niega.

   Nos dice que la acusada no vivía en la casa en la que entraba y en la que fue personalmente registrada, hallándose en las ropas que vestía una cierta cantidad de droga.

   Los hechos probados nos dicen claramente, que su casa era otra y en la que fue detenida era de sus hijos, pero se completa con la afirmación de que en la casa de sus parientes tenía asignada una habitación.

   Si la alegación tiene por causa, la no atribución de los objetos que en el registro de tal vivienda se encontraron (molinillos, espátula para manipular droga, recortes circulares de plástico para envolverla), prescindiendo de este dato, los restantes son más que suficientes para llegar a la conclusión negada.

   En efecto, portaba entre sus vestidos abundante cantidad de droga y no era consumidora, hecho abiertamente reconocido por la recurrente. Pues bien, si no consumía, el destino de dicha droga no podía ser otro que el consumo de terceros (destino al tráfico).

2. La recurrente viéndose obligada a aceptar ese hecho incriminatorio, afirma en su escrito de recurso (párrafo final del motivo primero) que "lo único cierto es que su madre (la acusada), les facilitaba la droga (a sus tres hijos) con el dinero de su negocio en la Plaza de la Encarnación a fin de que estos no robasen para obtenerla".

   La acusada parte de presupuestos inexistentes. Pero aun dándolos por ciertos, la afirmación que realiza y que acabamos de reproducir constituye una conducta prevista y penada en el art. 368 del C.Penal.

   Los presupuestos inexistentes estan integrados por lo que para ella constituye algo anómalo, ya que después de afirmar gratuitamente que todos sus hijos eran adictos a la droga con síndrome de abstinencia -se extraña a continuación- que la sentencia al final del fundamento primero realice la apodíctica declaración (con efectos cointegradores del factum) de que "no existe la más mínima prueba de que alguno, algunos o todos sus hijos fueran drogadictos".

3. En síntesis podemos decir, que no se acredita que sus hijos fueran drogodependientes, ni que lo fueran en grado tal, que frecuentemente sufrieran crisis de abstinencia. Pero aunque dieramos por cierto tal aserto, no se justificaría la conducta de suministrarle permanente e indefinidamente la droga, para que no robasen cuando quisieran obtenerla.

   Cuando la Ley penal habla del consumo o destino al consumo de la droga, no distingue, ni nosotros debemos distinguir, que el consumidor sea o no un hijo.

   El tipo penal que se aplica, protege la salud de los terceros en abstracto. Pues bien, la acuada ha ido más alla, y ha reconocido y aceptado que sus actos de tráfico, han pasado de la potencia al acto (de lo abstracto a lo concreto), dañando la salud de sus hijos (admitiendo que la exculpación fuera cierta) manteniéndolos en la situación de drogadicción, en lugar de intentar sacarlos de ella.

   La acusada quizás ha confundido el suministro puntual y esporádico de alguna dosis a un familiar próximo para evitar una profunda crisis abstinencial con sus insoportables efectos, que puede hallarse amparada en una situación de necesidad (completa o incompleta), del permanente suministro de droga para evitar que sus hijos no roben para conseguirla, cuando su obligación es acudir a los medios sanitarios que la sociedad le brinda, para tratar de poner freno y si fuera posible curar esa enfermedad, que, según ella, aqueja a sus hijos, en lugar de fomentarla, ocasionándoles daños irreversibles.

   La droga, por tanto, se dedicaba al tráfico, y aunque se dedicase, exclusivamente, al consumo de sus hijos, tal conducta integraría el mismo delito por el que se condena.

   El motivo no puede merecer acogida.

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba, designando como documentos los obrantes a los folios 36, 38 del acta del juicio oral, y en especial el folio 39 en cuanto en él se consigna la afirmación del médico forense respecto a que el hijo de la recurrente, Fidel , además de ser toxicómano, tenía síndrome de abstinencia. En contra de ésto, en la sentencia se afirma que "tampoco existe la más mínima prueba de que alguno, algunos o todos sus hijos fueran toxicómanos", lo que lleva al Tribunal a afirmar que la droga se destinaba al tráfico.

1. Como señala la STS nº 496/99, de 4 de abril de 1999, "la reiterada doctrina de esta Sala viene señalando como requisitos de este motivo casacional los siguientes: A) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personas por más que estén documentadas; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992, 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 17 de abril y 19 de junio de 1998, entres otras).

   La doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de noviembre, entre otras muchas) admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen y dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. Prescindiendo del acta del juicio oral y de las declaraciones sumariales de Silvia (fol. 36) y Fidel , hijo de la recurrente (fol.38), que no poseen el carácter de documentos, según reiterada doctrina de esta Sala, la declaración que hace la sentencia, aunque sea en un fundamento jurídico, no se contradice con el documento señalado (fol. 39: informe del forense sobre Fidel ).

   El Tribunal no posee datos de dos de los tres hijos de la acusada Rafaela. Referidos exclusivamente a Fidel para acreditar que en el momento de ser detenida la acusada, iba a calmar una presunta crisis del síndrome de abstinencia padecida por su hijo, el documento se revela totalmente inoperante. En esos términos puede entenderse, que la afirmación hecha en el primer fundamento jurídico, con posibilidad cointegradora del relato histórico de la sentencia, no se halla contradicha en el informe referenciado. Pero todavía más. Como hemos visto anteriormente, resulta irrelevante que tal hijo fuera o no drogadicto (el documento carece de literosuficiencia, referido al momento de los hechos) pues la conducta de la acusada sería igualmente delictiva, en cuanto el presunto suministro ininterrumpido de droga -según su postura defensiva- con propósitos de evitar un posible estado carencial de sus hijos es plenamente subsumible en el art. 368 del C.Penal.

   La ineficacia del motivo para alterar el fallo de la sentencia, hace deba ser totalmente desestimado.

Al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr. al no haberse practicado la prueba testifical de Natalia , que en su día se había declarado pertinente, habida cuenta de que la misma estuvo en la Sala de Audiencia al no ser advertida por el agente judicial. Considera la recurrente que a pesar de ese dato, la testigo debió ser oída, aunque fuera con las relativas reservas.

1. El art. 704 de la L.E.Cr. dispone que "Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona".

   Esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia de esta Sala entendiendo que establece obligaciones de actuar de una determinada forma, dirigidas más bien, a los Tribunales, en el ámbito de actuación de las facultades de dirección del juicio oral, orientadas a garantizar la veracidad de los testimonios, evitando acuerdos, reacciones a otras declaraciones y demás posibilidades que podrían afectar negativamente a las declaraciones de los testigos, pero que su incumplimiento, si bien puede alertar a los órganos jurisdiccionales en la valoración de las pruebas practicadas a su presencia, no suponen una sanción de nulidad.

   Así, la STS de 15 de abril de 1989, señala que: "..... el citado art. 704 no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohibe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aún impediría, dado el campo del art. 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga ......... o produción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva". En sentido similar, la STS nº 32/1995, de 19 de enero de 1995, en la que se señala que "la regla del art. 704 LECr. no es una condición absoluta de la validez de la prueba testifical; el significado de su infracción, por lo tanto, depende de los efectos que haya podido tener en cada caso".

   Desde esta perspectiva le asiste la razón al recurrente, pues el Tribunal no estaba obligado a prescindir del testimonio de la testigo declarado pertinente por el hecho de encontrarse presente en la Sala durante el juicio oral, limitándose a tener en cuenta este dato en el momento de valorarlo y decidir la credibilidad que podía merecer.

2. Esto, sin embargo, no supone la necesaria estimación del motivo y la consiguiente anulación del juicio, pues para ello es preciso que la denegación de la prueba haya podido producir indefensión material y no una simple apariencia de indefensión o indefensión formal. No tendría sentido obligar a una nueva celebración del juicio con el retraso que ello supondría para proceder a oir a una testigo cuya declaración no fuera necesaria para establecer los hechos probados relevantes.

   No consta, pues, ningún dato en la causa que permita evaluar de alguna forma la transcendencia eventual del testimonio del que se precindió.

   El motivo no debe ser acogido.

Al amparo del art. 851-1º de la L.E.Cr. el recurrente, en el último motivo alegado protesta por no expresar la sentencia claramente los hechos probados respecto a la recurrente "y cualquier acto relativo al supuesto tráfico de drogas y basándose en hechos no probados, que además se contradicen entre sí por su carácter jurídico, predeterminan el fallo aplicándose injustificadamente y sin razonamientos jurídicos válidos actos realiazado por mi representada encuadrables dentro de lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal en virtud del cual se la condena" (sic).

El motivo propuesto, examinado, desarrollado y fundamentado en 8 líneas, se limita a reproducir lo que acabamos de enunciar. Consiguientemente, se ignora donde existe falta de claridad, qué extremos, aspectos o pasajes del factum se contradicen con otros y cuáles sean esos otros, así como cuáles sean los conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Nos hallamos, pues, ante una alegación genérica sin fundamento explícito, que no debe merecer consideración alguna.

El motivo debe fenecer y con él, el recurso.

Las costas procesales deben imponerse a las recurrentes por así establecerlo el art. 901 de la L.E.Criminal.