STS 155/2007, 28 de Febrero de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1123/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:155/2007
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ATENUANTE. Atento que del resultado del registro domiciliario se encontró hachís y cocaína con recortes sin explicación convincente, y ante el planteamiento atenuante de la ausencia de tráfico, se desvirtúa el mismo ante la aparición de vestigios de cannabis y benzodiacepina, por lo que la vocación de tráfico de la cocaína se considera probada. También en este caso existió prueba de cargo, suficiente que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria, debiendo cesar aquí el control casacional. En este mismo motivo, adjunta otra cuestión con quiebra de la correcta técnica casacional. En primera instancia se condenó a los acusados. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Gonzalo, Ildefonso y Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Noriega Arquer, Sra. Julia Corujo y Sra. Miorones Escobar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, incoó Procedimiento Abreviado nº 35/2005, seguido por delito contra la salud pública y delito de tenencia ilícita de armas, contra Rosendo, Ildefonso, Valentín

, Jesús, Gonzalo y Jose Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, que con fecha 6 de Abril de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara expresamente que: Los acusados: Rosendo, Ildefonso, Jesús

, Valentín, Gonzalo -alias TUCOS- y Jose Ángel, desde la primavera del año 2004 aproximadamente, venían dedicándose a la venta en Asturias de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y hachís. La cocaína la adquirían de un proveedor gallego, contra el cual no se sigue el presente procedimiento al ser investigado por la Brigada Central de Estupefacientes, y con el que contactaba el acusado Ildefonso, quien una vez adquirida la droga se la suministraba a Rosendo, el cual se encargaba de la venta a terceras personas, para cuya actividad contaba con la colaboración de los también acusados Valentín y Gonzalo .-En la realización de sus actividades ilícitas Ildefonso era auxiliado de una manera tangencial por el acusado Jose Ángel .- Una vez vendida la droga y recaudado el dinero el mismo era entregado por Ildefonso a Jesús

, quien se encargaba de entregarlo al proveedor gallego.- Dichos hechos fueron investigados por el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Oviedo del Cuerpo Nacional de Policía, practicando entrada y registro autorizadas judicialmente en los siguientes domicilios: En el de Rosendo, sito en la c/ DIRECCION000

, NUM000 NUM001 NUM002 de Oviedo, encontrándose: -Quince mil setecientos diez euros (15.710#) en una caja metálica.- Nueve pastillas de hachís, con un peso neto total de 896,79 grs. y una riqueza en T.H.C. del 12,60%, con un valor en el mercado ilícito de tres mil ochocientos once euros con treinta y cinco céntimos (3.811,35#).- Tres bolsas conteniendo en total 12 bolsitas con cocaína con un peso aproximado de 13,7 gr.- 27 paquetes individuales de cocaína con un peso aproximado cada uno de un gramo.- Una bolsa con 100 gr. de cocaína.- Una bolsa con 90 grs. de cocaína.- Tres bolsas pequeñas conteniendo cocaína con un peso de 12, 13,8 y 5 grs. respectivamente.- 0,34 grs. de marihuana.- Todo lo anterior en una caja metálica abierta con una llave del imputado.- En otra caja metálica: -Nueve mil novecientos euros (9.900#).-Una pistola semiautomática sin marca con cargador con 3 cartuchos GECO cal. 6,35 mm. fabricada de origen para cartuchos detonantes, pero apta para cartuchos del 6,25 x 15 mm., encontrándose en regular estado de conservación y deficiente funcionamiento.- Una balanza negra DIPSE.- Una bolsa con 83 grs. de cocaína.-Una bolsa con 31 grs. de cocaína.- En el armario un bote conteniendo cafeína con un peso neto de 588,93 grs. destinada a mezclarla con la cocaína para así conseguir un mayor beneficio económico en la venta de la sustancia y dos cuchillos con 8 cms. de hoja.- También se encontraron tres libretas con anotaciones de nombres y cifras.- El dinero hallado ascendía en total a veinticinco mil seiscientos diez euros (25.610#) en billetes de 500, 200, 100, 50, 20 y 10 euros y procedía del tráfico de drogas.- En el hórreo y anexos de las Rozadas de Grado, también del acusado Rosendo, se encontraron: -Una bolsa con 3,5 grs. de cocaína.-Una bolsa con 1 gramos de cocaína.- Una escopeta marca FA calibre 12 nº NUM003, encontrándose en aceptable estado de conservación y correcto funcionamiento.- Un revólver marga GT modelo PRECISE 880, sin número se serie, modificado para conseguir la expulsión de cartuchos con bala, encontrándose en buen estado de conservación y correcto funcionamiento.- Numerosa munición de diverso calibre, entre ella 149 cartuchos aptos para el revólver o 39 cartuchos aptos para la escopeta.- Una balanza de precisión.- Cuatro equipos de comunicación.- Material informático, aparatos de música y numerosas herramientas.- El total de la cocaína incautada a Rosendo tenía un peso neto de 282,62 grs. con una pureza del 72,80 % y un valor en el mercado ilícito de treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y seis euros con noventa y cinco céntimos

(33.486,95#), 2,79 grs. con una pureza del 88,80% y un valor en el mercado ilícito de cuatrocientos tres euros con veintitrés céntimos (403,23#); y 0,05 grs. de restos de cocaína en un envoltorio con una pureza del 37,90% y un valor en el mercado ilícito de tres euros con seis céntimos (3,06#).- El acusado Rosendo carece de guía de pertenencia de las armas mencionadas ni tiene licencia para su uso.- En el domicilio de Ildefonso, sito en la C/ DIRECCION001 NUM004 - NUM005 de Oviedo se encontraron: -Novecientos euros (900#) en su mesita de noche.- Cincuenta y tres mil novecientos cincuenta euros (53.950#) en un bolso en el interior del armario.-Setecientos euros (700#) en un bolso que se hallaba en un trastero.- En total cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta euros (55.550#) en billetes de 500, 100, 50, 20 y 10 euros procedentes del tráfico de drogas.- En el domicilio de Jesús, sito en la C/ DIRECCION002, NUM006 NUM007 de Blimea, se encontraron: -Tres trozos de hachís con un peso neto de 17,53 grs. y una riqueza en THC del 18,50%, valorado en el mercado ilícito en setenta y cuatro euros con cincuenta céntimos (74,50#).- Tres bolsas conteniendo cocaína con un peso neto total 10,12 gr. y una riqueza en cocaína base del 71,20# valorado en el mercado ilícito en mil ciento setenta y dos euros con setenta céntimos (1.172,70#).- Una bolsa de plástico con recortes.- Cuatro cajas de munición del calibre 9mm.- En el domicilio de Valentín, sito en la c/ DIRECCION003 NUM008 de Figaredo, Mieres, se encontraron: -Doscientos diez euros (210#).- Libreta con anotaciones de cantidades y siglas.- Dos tabletas de hachís, pesando 246,01 grs. con una riqueza en T.H.C. del 6,70% valorado en el mercado ilícito en mil cuarenta y cinco euros con cincuenta y cuatro céntimos (1.045,54#).- Báscula de precisión ODAG.- Una catana con 50 cms. de hoja.- Un revólver marca AMADEO ROSSI con nº de serie NUM009, encontrándose en aceptable estado de conservación y correcto funcionamiento.- Una pistola semiautomática marca ASTRA calibre 6,35 mm. con nº de serie NUM010, encontrándose en regular estado de conservación y correcto funcionamiento.- Cincuenta cartuchos del calibre 6,35 mm. Browning, aptos para la anterior pistola.- Veinte cartuchos del calibre 32 SW Long, aptos para el revólver citado.- Tres teléfonos móviles.- El acusado Valentín carece de guía de pertenencia de las armas mencionadas ni tiene licencia para su uso y el dinero ocupado procedía del tráfico de drogas.- En el domicilio de Gonzalo, sito en Barria DIRECCION004, NUM011 Vibaño, Llanes, se encontraron: -Cincuenta y nueve bolsas de plástico recortadas y preparadas para elaborar dosis individuales de droga.- Una balanza digital marca EXCELL con restos de cocaína sobre la misma, -Ciento tres balas de diversos calibres.- En el momento de ser detenido a Gonzalo se le ocuparon tres mil ochocientos veinte euros (3.820#) producto de tráfico ilícito de drogas.- En el momento de ocurrir los hechos Valentín y Rosendo tenían sus facultades intelectivas y volitivas mermadas como consecuencia de su adicción a las sustancias estupefacientes". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A: A/ Ildefonso como autor penalmente responsable de un delitos contra la salud pública y a definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas causadas.-B/ Jesús como autor penalmente responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, así como al pago de una sexta parte de las costas causadas.- C/ Gonzalo como autor de un delito contra la salud pública en los términos definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo abonar una sexta parte de las costas causadas.- D/ Rosendo como autor de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal a la pena de 4 años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 300 días; asimismo es autor de un delito de tenencia ilícita de armas procediendo la imposición de la pena de 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de una sexta parte de las costas causadas.-E/ Valentín como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas con la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.2 del Código Penal, a la pena de 3 años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días; asimismo es autor de un delito de tenencia ilícita de armas debiéndosele imponer la pena de 1 año y 2 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con expresa imposición de un sexto de las costas causadas.- F/ Jose Ángel como cómplice del delito contra la salud pública definido anteriormente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 2 años de prisión y al pago de una sexta parte de las costas causadas.- Se acuerda el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.- A los condenados les será de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que han estado privado de él durante la tramitación de la causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gonzalo, Ildefonso y Jesús, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Gonzalo, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ .

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ .

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 .

SEXTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo previsto en el art. 850 nº 1 de la LECriminal.

SEPTIMO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3º de la LECriminal.

OCTAVO

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1 de la LECriminal.

NOVENO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1 .

DECIMO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1 de la LECriminal.

UNDECIMO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1 de la LECriminal.

DUODECIMO

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1 de la LECriminal.

La representación de Ildefonso, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal.

CUARTO

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1 de la LECriminal.

La representación de Jesús, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de preceptos constitucionales, amparados en el art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ . TERCERO: Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 de la LOPJ .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Febrero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 6 de Abril de 2006 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Oviedo, condenó a cinco personas como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y a un sexto como cómplice.

De los seis condenados, han formalizado recurso de casación contra la sentencia Ildefonso, condenado a siete años de prisión, Jesús, condenado a seis años de prisión y multa, y Gonzalo, condenado a la pena de cuatro años de prisión.

Sin duda por olvido, el primero y el tercero no fueron condenados a la preceptiva pena de multa que sí se impuso al segundo.

Comenzaremos por el estudio del recurso de Gonzalo .

Segundo

Recurso de Gonzalo .

Se trata de la persona que, según la sentencia, ayudaba al condenado no recurrente Rosendo a distribuir la droga que le entregaba Ildefonso .

Su recurso está formalizado a través de doce motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho al Juez predeterminado por la Ley.

Anuda la denuncia porque según el recurrente, el Juzgado competente territorialmente era el de Avilés y no el de Oviedo, y ello porque la primera actividad policial efectuada, con el resultado de la aprehensión de droga lo fue en Avilés, por lo que el traspaso de la competencia al Juzgado de Oviedo implicó una clara contravención al Juez predeterminado por la Ley.

La denuncia es de una vacuidad notable.

En primer lugar el Tribunal juzgador, la Audiencia Provincial de Oviedo es el órgano de enjuiciamiento tanto para las instrucciones de los Juzgados de Oviedo como de Avilés, luego los recurrentes fueron juzgados por el Tribunal predeterminado competente.

En segundo lugar, no afecta al derecho, al Juez predeterminado por la Ley los meros conflictos de competencia territorial que puedan sustentarse en relación a los distintos Juzgados de igual competencia objetiva y funcional.

En tercer lugar, es doctrina de esta Sala que en los delitos de estructura compleja, son competentes para la instrucción todos y cada uno de los Juzgados donde se ha llevado a cabo la realización de algún elemento del tipo penal. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, de acuerdo con el principio de ubicuidad.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes. Idéntica cuestión la propone por el cauce del Quebrantamiento de Forma en el motivo sexto.

Abordamos conjuntamente el estudio de los motivos segundo y sexto.

Anuda estas denuncias con la no práctica de la prueba propuesta temporáneamente en el escrito de conclusiones provisionales relativo a que se analizasen las cintas que contenían las intervenciones telefónicas en acreditación de que las mismas no habían sufrido ninguna manipulación. A lo largo de siete folios de su recurso --págs. 9 a 16-- defiende con ardor el recurrente su posición y censura, en ocasiones con acritud a la Sala sentenciadora por negligencia y algo más, a ella achacable que no se llevara a cabo la prueba pericial solicitada al efecto lo que le ha causado indefensión. Así se puede leer en la pág. 10 del recurso "....por auto

de fecha 31 de Enero de 2006, se declaró hecha la calificación de la causa, admitiéndose dicho medio de prueba, sin restricción alguna, y este es un extremo sobre el que no existe duda alguna, por mucho que la Sala a quo, con notable desprecio a la verdad, afirme en el fundamento jurídico segundo....".

Y en la pág. 11 "....Que por la absoluta negligencia de la Sala Tercera de la Audiencia Provincial de

Asturias....".

Un estudio de las actuaciones permite verificar la desmesura e inexactitudes, y el exceso de ardor en la defensa del motivo.

Ciertamente, en el extenso escrito de conclusiones provisionales del recurrente se solicitó la pericial de las cintas que contenían las conversaciones intervenidas. Tomo 5º de la Instrucción folio 1936.

Al folio 31 del Tomo II del Rollo de la Audiencia se encuentra la correspondiente resolución que acepta todas las pruebas propuestas. Consecuentemente con la aceptación de tal prueba por el Tribunal sentenciador, fue la solicitud de que se efectuase por parte de la brigada de Policía Científica de Gijón. Al respecto, se dice en el motivo, sin argumentar, que debería haberse enviado a Madrid, a la Comisaría Central. Hay que recordar que cuando la parte propone una prueba para su realización por la Policía Científica, corresponderá al Tribunal la determinación de qué organismo o gabinete de la Policía Científica corresponde ejecutarlo.

La Comisaría, en su escrito dirigido a la Audiencia obrante al folio 382, informa que tratándose de autentificación de 43 soportes magnetofónicos, resultaba necesario acotar los fragmentos concretos de las grabaciones, debiendo especificar que tipo de manipulación pudiera ser la efectuada.

Se argumentaba que esta clase de análisis es de alta complejidad y que en tales casos teniendo en cuenta que el juicio estaba señalado para el 1 de Marzo, iba a ser difícil cumplimentar el encargo para esa fecha.

De dicho oficio fechado el 16 de Febrero, se dio traslado a la representación del recurrente, que en escrito de 23 de Febrero, obrante a los folios 414 y 415 se opuso a todo tipo de acotamiento por cuanto todas las cintas estaban manipuladas ".... y por tanto no cabe limitar por mera comodidad de quienes han de realizar la prueba pericial que les ha sido encomendada...." y en relación a la especificación de la posible manipulación se dice que "....esta parte reitera que no cabe limitar por la complejidad de los estudios, por mayor comodidad de los peritos, la práctica de la prueba debidamente admitida....".

En definitiva, el recurrente se atrinchera, dialécticamente, en que como la prueba fue inicialmente admitida si restricciones, cualquier acotamiento posterior es imposible y le causa indefensión.

Es lo cierto que al no producirse el acotamiento solicitado por los peritos, la práctica de la prueba no tuvo lugar, y ello da vida a la actual denuncia.

Hay que recordar brevemente la doctrina existente en relación a la interdicción de la indefensión que es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva cuya vulneración se proclama en el motivo. La indefensión con alcance constitucional se integra por:

1- Quiebra en la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (STS

15.1.1997 ).

2- La producción de un perjuicio real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC 88/99 de 26.5, 237/99 de 20.12 ).

3- No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto (SSTC 145/90, 188/93, ATC 2/99 ).

4- No puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericial, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC 199/86 de 26.11, 68/91 de 8.4, SSTS 27.11.95 y 9.3.98 ).

5- La indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión judicial (SSTC 70/2002 de 3,4, 115/2003 de 16.6 ). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso que sea presentada en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo (STC 115/2003 de 16.6 ). 6- La falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea "decisiva en términos de defensa" (STC 79/2002 de 8,4 ), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (SSTC 147/2002 de

15.7, 142/2003 de 14.7 ).

En aplicación de la doctrina expuesta, hay que convenir que con independencia de que la prueba propuesta fuese aceptada, inicialmente, de forma incondicionada, la solicitud de acotamiento efectuada por la Policía Científica no es gratuita, infundada o fruto del capricho o comodidad, como se afirma con irreflexión por el recurrente, sino que aparece en este control casacional como llena de razonabilidad, por lo tanto fue correcta la decisión del Tribunal de comunicarlo a a parte proponente de la prueba. La respuesta de ésta no es adecuada a las dificultades técnicas que se exponen por la policía teniendo en cuenta que se trataban de 43 soportes magnetofónicos, por ello la falta de práctica de dicha prueba no puede ser endosada al Tribunal, sino a la propia actuación procesal omisiva del parte recurrente al no efectuar el acotamiento requerido.

En el Plenario, cuando se reprodujo la cuestión, el Tribunal resolvió, después de oír a las partes, el rechazo de la practica de la prueba por imposibilidad de su realización achacable a la propia parte. Su decisión en este escenario fue de toda razonabilidad, sin generar indefensión alguna, lo que en este control verificamos cumplidamente.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, denuncia la vulneración del derecho a la privacidad de las comunicaciones, y consiguiente violación del art. 18 de la Constitución .

El catálogo de denuncias efectuadas es amplio:

  1. Insuficiencia normativa habilitante del art. 579 LECriminal.

  2. Falta de necesidad de la medida.

  3. Falta de proporcionalidad.

  4. Falta de control judicial tanto en los autos autorizantes iniciales como en los autos de prórrogas.

  5. Ausencia del Juez en las audiciones en fase de instrucción así como ausencia del letrado de la parte.

  6. Falta de acreditación de que el Juez haya escuchado las cintas.

  7. Falta de constancia por el Secretario de las diferencias existentes entre las transcripciones y el contenido de las cintas.

  8. La falta de verificación de voces y grabaciones que recogen en las mismas cintas, de años anteriores a la fecha en la que se llevó a cabo la intervención, y que acreditaría la realidad de manipulaciones.

    Ante este abanico de denuncias, hay que recordar una vez más, la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha ido completando la escasa regulación legal contenida en el art. 572 LECriminal, y ello ha sido así de manera tan relevante que, dando respuesta a la denuncia de la insuficiencia de la regulación legal que efectúe el recurrente, hay que reseñar que el propio TEDH en una resolución reciente --Auto de Inadmisión de 25 de Septiembre de 2006, Abdulkadir Coban vs. España--, declara que:

    "Este Tribunal aprecia que, en el caso presente, las escuchas de las conversaciones telefónicas fueron autorizadas por la autoridad judicial entre Diciembre de 1995 y Octubre de 1996, o sea bastante después de la modificación legislativa de 1988. Esta modificación ha sido por otra parte completada poco a poco, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que define las garantías que deben ser aplicadas en la materia.

    A la vista de lo que antecede, este Tribunal estima que el interesado se benefició de un "control eficaz" tal como lo requiere el Estado de derecho, apto para limitar la injerencia litigiosa a lo que era "necesario en una sociedad democrática". A la luz de los principios extraídos por la jurisprudencia de los órganos del Convenio, este Tribunal estima que nada en las actuaciones permite apreciar o intuir una apariencia de vulneración por los órganos jurisdiccionales españoles del derecho al respeto de la vida privada tal como está reconocido por el artículo 8 del Convenio ".

    Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, entre las últimas STS 297/2006 de 6 de Marzo, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, ya citado, modificó el criterio expuesto.

    Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

    En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

  9. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  10. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  11. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  12. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

    En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

  13. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  14. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E . que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre .

  15. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

    De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --. De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo .

    Pasamos a dar respuesta a las denuncias efectuadas desde la doctrina citada. Reiteramos que la insuficiencia de la norma habilitante para justificar la injerencia, debe ser rechazada.

    Por lo que se refiere al control judicial efectivo tanto en los autos iniciales de concesión de la intervención, como en los posteriores de prórroga, del estudio directo de las actuaciones, verificamos los siguientes datos.

    Las actuaciones se inician con el oficio policial obrante a los folios 1 a 7 del Tomo I de la Instrucción en el que se solicita la intervención del teléfono móvil del condenado no recurrente Rosendo . Se trata de un oficio extenso al que se aportan diversas fotos relativas a los encuentros con diversas personas del investigado, fruto de los seguimientos policiales de que fue objeto.

    En concreto se dice:

    "Desde hace unos dos meses se han recibido informaciones por diferentes medios en el Grupo IIº de Estupefacientes de esta Jefatura Superior de Policía en el sentido de que un individuo apodado "SINDO" se dedicaba a traficar con Cocaína, en cantidades que oscilaban entre los veinticinco y cincuenta gramos, suministrando a varios individuos dichas cantidades.

    En paralelo a esta información se recibieron otras, provenientes del MIP -2 de la Comisaría de Avilés en el sentido de que un individuo de unos cincuenta años de edad, muy gordo, el cual conducía una Lada Niva de color blanco, cuya matrícula era U-....-CH, traficaba en cocaína.

    Se realizaron gestiones por parte de ambos Grupos (Gº II de Estupefacientes de Oviedo y MIP-2 de Avilés) logrando en un primer momento identificar al apodado "SINDO", cuyos restantes datos de filiación son: Rosendo, DNI - NUM012, n/ 29/08/55 en San Juan - Asturias, h/ Rosendo y Teresa, d/ Oviedo, c/ DIRECCION000, nº NUM000 - NUM001 NUM002 .

    Una vez identificado este individuo, se comprobó en la D.G. de Tráfico que es titular entre otros vehículos de los siguientes: Mercedes 250 D, ....WWW, y Lada Niva U-....-CH, ambos de color blanco. Una vez interrelacionados ambos datos se comprobó que las dos informaciones aludían a la misma persona.

    Para comprobar la veracidad de la segunda parte de la denuncia, esto es que traficaba con Cocaína, se organizaron controles y vigilancias selectivos, sobre Rosendo y sus vehículos, observándose que utiliza ambos en sus desplazamientos.

    En la franja horaria comprendida entre las 22.00 y las 01.00 horas, normalmente una o dos veces a la semana contacta con diferentes individuos en la parte trasera de las gasolineras existentes entre Lugones y Oviedo. La Corredoría, Pontón de Vaqueros y la de la Avenida del Mar, realizando siempre la misma maniobra:

    Se acerca a un individuo que se encuentra en actitud de espera, se introduce en el Lada o en el Mercedes y a unos doscientos metros se baja del vehículo, regresando normalmente Rosendo a su domicilio de la DIRECCION000 .

    En estos controles realizados sobre este individuo, se le ha seguido en tres ocasiones hasta la zona de Avilés:

    El pasado día 02/03/04 sobre las diez quince horas Rosendo fue seguido desde su domicilio en la DIRECCION000 de Oviedo hasta Avilés, hasta la gasolinera existente en la entrada de la Cristalería en la Avda de Lugo, lugar en el que se hallaba un joven en actitud de espera, se montó en el Lada el individuo, rubio, de unos veintiocho años de edad, vestido de vaqueros y una prenda oscura, el cual se bajó del vehículo de Rosendo en la calle Pruneda unos cincuenta metros antes del Supermercado "EL ARBOL". El funcionario con carnet NUM013 observó como el joven siguió por la calle citada y poco antes de llegar al citado Supermercado, al ver a un Policía Local, arrojó una bolsa de color blanco que portaba en la mano al suelo, quedándose en las inmediaciones. Se observó como el Agente se dirigió al lugar recogiendo el objeto que el joven había tirado, momento en el que este inició una veloz carrera no pudiendo ser seguido pese a que se dio aviso al resto del equipo de vigilancia. El citado Policía Local se presentó en la Comisaría del Cuerpo nacional de Policía de Avilés haciendo entrega de "una bolsa de color blanco, conteniendo una sustancia del mismo color, en forma de roca, con un peso de 16 gramos, dicha sustancia una vez analizada dio POSITIVO al test orientativo a la COCAINA, Atestado nº NUM014 de 02/03/04, remitido al Juzgado de Guardia de Avilés. Se hace constar que el joven al entrar en el vehículo no se vió que portara nada en la mano y si al salir del mismo, por lo que los investigadores entiendes que el motivo de la cita era para hacer una entrega "SINDO" al joven citado.

    Además de esta cita, el pasado día veinte, los funcionarios del MIP-2 de Avilés, titulares de los números de Registro NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019, una vez que se les puso en conocimiento por parte del Equipo de Vigilancia que Rosendo se dirigía a aquella localidad, y organizado el correspondiente dispositivo observaron a las 20.00 horas el contacto, entre Rosendo y un individuo al que este identificó como " Luis Pedro ", el cual se desarrolló de la siguiente manera:

    Llega "SINDO" en el Mercedes color blanco matrícula ....WWW, hasta las inmediaciones del Concesionario NISSAN de Piedras Blancas, en dicho lugar se hallaba un joven vestido con un chandall azul en actitud de espera, al que Rosendo lo identificó como " Luis Pedro ", este se introdujo en el Mercedes de SINDO y se dirigen por la Avenida principal de Piedras Blancas, hasta las inmediaciones del instituto donde aparcan, permaneciendo allí unos diez minutos, ambos dentro del vehículo, regresando a continuación a las inmediaciones del Concesionario de Nissan, lugar en el que se apeó Luis Pedro .

    A continuación SINDO se dirigió por la carretera general en dirección a Avilés, hasta la gasolinera existente al final de la Avenida de Lugo, en las inmediaciones de la entrada a La Cristalería, en donde enfrente de la Gasolinera allí existente contacta con un individuo con el pelo de rasta que se hallaba en actitud de espera, el cual conducía el vehículo Fiat Stylo matrícula ....-NFW, a continuación se baja de su Mercedes SINDO y habla con el conductor del Fiat Stylo por espacio de unos cuatro o cinco minutos aproximadamente, abandonando a continuación la zona y dándose por terminada la vigilancia. Se adjuntan cuatro fotografías realizadas durante la vigilancia detallada.

    En fecha 28/04/04 se organizó un servicio de vigilancia, observando los funcionarios con carnets profesionales NUM020 y NUM021, como Rosendo, siendo las 16.40 horas salía de su domicilio acompañado de un individuo joven, muy gordo, subió por la calle Fuertes Acevedo, regresando al domicilio donde entró Rosendo . Saliendo a los cuatro minutos. Una vez en el Mercedes, cogieron la carretera en dirección Galicia, pasando Grao y el cruce de Cornellana, siendo imposible seguirlos, debido al intenso tráfico de camiones".

    En este control casacional verificamos que existió una previa investigación policial con seguimientos y vigilancias todo ello claramente supuesto de estar el investigado --Sindo-- implicado en la comisión del delito de tráfico de drogas, delito sobre cuya gravedad no es preciso insistir, siendo por otra parte este medio de investigación adecuado cuando sea imposible avanzar en la investigación sin su ayuda ante el riesgo de ser descubierto.

    No se transmitieron corazonadas, sospechas o intuiciones policiales sino datos concretos susceptibles de posterior verificación por el Juez en el doble sentido al que más arriba nos hemos referido.

    Fue en base a ello que se concedió la intervención por auto de 30 de Abril --folio 8 --. En dicho auto se hace referencia a los datos ofrecidos por la policía --motivación por remisión--, y se concreta el ámbito de la injerencia.

    Es a partir de entonces cuando se van sucediendo los partes de la policía con el avance de las investigaciones mediante la remisión de las cintas y transcripciones y con el soporte de esta información se van produciendo las nuevas peticiones de intervención o de prórrogas de los ya intervenidos. Basta comprobar el envío de las transcripciones --folios 16 a 51--, registro de llamadas entrantes --folio 53--, solicitudes de prórroga del teléfono intervenido --folio 115--, auto autorizante de 28 de Mayo --folio 117 --, sustentado en el contenido de las conversaciones previamente intervenidas, y así al folio 121 existe una ampliación de la instrucción a otros teléfonos facilitándose datos concretos, lo que justificó el nuevo auto autorizante obrante al folio 123, seguido de nuevas remesas de transcripciones y de cintas --folios 128 y siguientes, 162 y siguientes, etc., etc--. Se trató, en el de autos, de numerosas intervenciones que ocupan la práctica totalidad de los dos primeros Tomos de la instrucción --folios 1 a 942--, cuyo examen acredita el mismo protocolo que el acabado de citar. Resulta significativo que el recurrente no concrete ninguna resolución como afectada de falta de control, sino que se trata de una denuncia in genere.

    La conclusión del examen efectuado de los autos es que la policía dio datos suficientes objetivos del delito que se investigaba y de la posible implicación de los titulares de los teléfonos intervenidos, lo que permitió un control efectivo judicial durante todo el tiempo que estuvo en vigor la medida.

    Que el delito era grave y que la medida resultaba proporcionada al fin a conseguir resulta igualmente acreditado.

    Con ello debemos declarar que este medio de investigación excepcional fue efectuado con respecto a las exigencias de naturaleza constitucional que lo permitan.

    Ahora bien, en el presente caso, las cintas tuvieron además el valor de medio de prueba en la medida que fueron introducidas con su audición en el Plenario y sometidas a la contradicción y publicidad propia del Juicio Oral.

    Tampoco hubo violación de la legalidad ordinaria en la fase de introducción de estas intervenciones en el Plenario.

    Las cintas estuvieron disponibles para las partes, y en tal sentido es irrelevante que en la diligencia de cotejo de las transcripciones no estuviera el Juez o los letrados de las partes. Lo relevante es que esas cintas, o sus transcripciones que sólo tienen el valor de medio auxiliar estuviesen --como lo estuvieron-- para las partes, por lo que se refiere a la falta de acreditación del fedatario judicial de que el Juez haya escuchado --se supone que el recurrente se refiere a la instrucción-- el contenido de las cintas, es, ciertamente pretensión sugestiva huérfana de todo apoyo normativo. El estudio por el Juez de los elementos de la instrucción judicial no está obviamente sometido al control del Secretario judicial.

    Finalmente, en relación a las manipulaciones en las cintas es cuestión ya resuelta en el anterior motivo.

    En fin, para concluir con esta cuestión, hay que declarar, en sintonía con lo explicitado por el Tribunal sentenciador que abordó esta cuestión en el f.jdco. segundo, que las intervenciones telefónicas practicadas lo fueron con respeto a las exigencias de legalidad constitucional y legalidad ordinaria que permite este medio de investigación excepcional y, asimismo, este medio de prueba.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo cuarto, cuestiona la validez del registro domiciliario de que fue objeto el recurrente.

    Respecto del mismo se alegan dos cuestiones: a) falta de motivación en el auto autorizante de 2 de Noviembre de 2004 --folio 953 -- y b) ausencia del letrado del recurrente en su práctica.

    Tampoco le acompaña el éxito en su pretensión impugnatoria.

    Basta la lectura del auto que concedió el mandamiento de entrada, que, descansaba sobre el contenido de las intervenciones telefónicas para el rechazo de la denuncia.

    En lo referente a la exigencia de la presencia del letrado, se trata de una alegación huérfana de todo soporte normativo.

    Ciertamente, estando detenido el interesado en el registro, su presencia en el registro es inexcusable dada la naturaleza del registro, que es por su naturaleza irreproducible, y en efecto, el recurrente estuvo presente --folio 1249--. Ahora bien, no existe ningún precepto que exija, además, la presencia de su letrado, ni en concreto esta pretensión viene apoyada por la sentencia que se cita en el motivo --Recurso de Casación 222/2003 --, que se refiere a otro supuesto diferente.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo quinto, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

    La propia argumentación del vacío probatorio de cargo que proclama el motivo a lo largo de nueve folios --folios 37 a 45 del recurso--, constituyen el mejor documento del pretendido vacío.

    A pretexto de vacío lo que se quiere es que esta Sala Casacional efectúe un nuevo proceso valorativo de toda la prueba, y lo haga, en el sentido exculpatorio que propone el recurrente. El recurso de casación es un recurso efectivo desde las exigencias derivadas del art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, porque permite verificar la culpabilidad y la pena impuesta al condenado por otro Tribunal diferente del de la instancia.

    En el ámbito de la prueba de cargo y de su existencia y suficiencia, esta Sala Casacional debe verificar sí la condena se fundamenta en prueba válida, prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y prueba valorada razonadamente, y por tanto si riesgo de arbitrariedad prohibida a todos los poderes públicos --art. 9-3º de la Constitución --.

    El Tribunal sentenciador en el f.jdco. sexto --pág. 22--, efectúa el inventario de las pruebas que soportan la condena del recurrente efectuando la adecuada valoración de las mismas:

    -El contenido de las conversaciones intervenidas caracterizadas por un lenguaje críptico.

    -Los seguimientos policiales de que fue objeto, con el mismo esquema: acercamiento a alguna persona e interesarse de algo.

    -El resultado del registro domiciliario, con la ocupación de 59 bolsas de plástico recortadas y pegadas para confeccionar dosis.

    -Balanza de precisión con restos de cocaína.

    -3.820 euros de procedencia no explicitada máxime si se tiene en cuenta que sólo recibe como ingresos acreditados una pensión de 50.000 ptas.

    Todo juicio es un decir y un contradecir, y estos indicios valorados de forma conjunta le permitieron al Tribunal fundamentar la autoría del recurrente, máxime ante las explicaciones dadas respecto de tales indicios, lo que se podría calificar de contraindicio, que fueron alegados por el recurrente y que fueron rechazados desde su inverosimilitud, y así los recortes de las bolsas eran -- en su tesis-- manualidades de los niños, lo que es calificado por el Tribunal de explicación estrambótica, y la posesión de la balanza de precisión era para pesar la comida de un diabético, y, finalmente en relación al dinero ocupado, a pesar de que acudieron dos personas que dijeron haberle pagado entre los dos 1.200 euros por trabajos que le efectuó, el Tribunal justifica que, en todo caso, la cantidad restante es muy superior, y carece de toda justificación, por lo que consideró que todo el dinero era producto de la droga, lo que no es ni arbitrario ni contrario a las máximas de experiencia.

    En este control casacional, verificamos la corrección de la argumentación del Tribunal sentenciador, y en definitiva, el juicio de inferencia que partiendo de los indicios explicitados, acreditados, conformes y coincidentes e interrelacionados entre sí, llegó al hecho a acreditar: la implicación del recurrente en el delito de tráfico de drogas, es en sí mismo valorado de una razonabilidad evidente. En definitiva existió prueba válidamente obtenida, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, prueba que fue valorada de forma razonada y razonable, por lo que el juicio de certeza es conforme a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, estando situado extramuros de toda arbitrariedad.

    Desde este motivo se efectúa una invocación al cauce casacional del error facti con idéntica finalidad.

    Se trata de una incorrección procesal porque cada motivo debe ser alegado individualizadamente. Por lo demás, el presupuesto del error facti es la existencia de documento casacional acreditativo del pretendido error.

    Nada de eso hace el recurrente.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo séptimo, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-3º LECriminal, denuncia que el Tribunal no haya valorado las pruebas de descargo ni se hiciese eco de las alegaciones de la defensa.

    Cabe precisar que los alegatos de la defensa sobre un tema probatorio no son propiamente pretensiones jurídicas formalmente articuladas, sino argumentaciones. Por tanto no es correcto aducir incongruencia omisiva en sentido propio. La incongruencia omisiva hay que referirla a las pretensiones jurídicas deducidas por las partes en tiempo y forma y no a las argumentaciones articuladas para defender esas pretensiones. Según expresan las sentencias de 21 de Diciembre de 1993, 24 de Mayo de 1996 o 31 de Octubre de 1994, "la incongruencia omisiva implica la no resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo debidamente suscitada en las actuaciones". Además la congruencia de la sentencia y el deber de motivación no exigen una respuesta a todos y cada uno de los alegatos de la defensa. Como recordaba la sentencia 43/1997, de 10 de Marzo del Tribunal Constitucional y reitera la 75/2000, de 27 de Marzo, "es doctrina constante de este Tribunal que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión....". Y en este sentido la sentencia da sobrada cuenta de los fundamentos de su decisión sobre los hechos y las razones de su convicción.

    Pasamos al estudio del motivo octavo, que por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 368 del Código Penal .

    El motivo no respeta los hechos probados, pues de ellos se deriva directamente la calificación jurídica que ahora se impugna, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

    En definitiva,. el rechazo del motivo anterior, arrastra al presente.

    Procede la desestimación del motivo.

    Pasamos al estudio conjunto de los motivos noveno y décimo que por la vía del error iuris denuncia como indebida la no aplicación de la atenuante o, en su caso, de la alteración psíquica.

    Dado el cauce utilizado en ambos motivos del error iuris del art. 849-1º LECriminal, se precisa respetar los hechos probados de la sentencia, y en ellos nada hay que pudiera dar lugar a la aplicación de las atenuantes citadas.

    Más aún, sorprenden estos dos motivos dada la conducta procesal del recurrente que se negó a colaborar con la trabajadora social a fin de efectuar el informe correspondiente sobre su posible politoxicomanía. El informe de 14 de Febrero de 2006 obrante al folio 290 del Rollo de la Audiencia es suficientemente expresivo, y exime de mayores argumentaciones.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo undécimo, protesta de la falta de motivación de la concreta extensión de la pena impuesta en la sentencia.

    Al recurrente se le impusieron cuatro años de prisión, siendo el mínimo legal tres años de prisión.

    En el f.jdco. octavo, se puede leer "....procede imponer a Gonzalo la pena de cuatro años de prisión

    teniendo en cuenta el rol que desempeñaba en las operaciones realizadas y la gravedad del delito....".

    Se podrá pensar que es una motivación lacónica, pero resulta proporcionada para la extensión concreta impuesta, muy próxima al mínimo legal, y por tanto la estimamos suficientemente motivada. El recurrente se ha beneficiado además del "olvido" del Tribunal sentenciador que no le impuso la multa preceptiva, y lo mismo ocurre con Ildefonso .

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo duodécimo protesta por el comiso acordado del dinero que se le ocupó.

    Centra su protesta en que no está acreditada pues el dinero procedería de operaciones de droga. Nuevamente se incurre en causa de inadmisión porque no se respetan los hechos probados y allí consta expresamente esa procedencia que en el f.jdco. sexto se motiva y se articula como indicio incriminador dados sus ingresos declarados y la importante cantidad de dinero ocupado en relación a sus ingresos conocidos.

    Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Ildefonso .

Según el factum, Ildefonso es la persona que contacta con el proveedor de droga que, no es juzgado en esta causa.

El recurso aparece formalizado a través de cuatro motivos, que suscitan cuestiones ya abordadas en el recurso anterior. El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas.

La denuncia se relaciona con la pretendida falta de competencia del Juzgado de Oviedo para iniciar una investigación cuando previamente, ya había diligencias en el Juzgado de Avilés que fueron archivadas por estar no identificado su autor. Se alega en el motivo que no es exacto que fuera Rosendo quien entregara la droga al joven que la tiró al ser observado por la policía.

En definitiva se insiste en que debió ser el Juzgado de Avilés quien continuase con la investigación y a quien debería haberse solicitado la intervención. Se trata de cuestión ya alegada y resuelta en el motivo primero del anterior recurso.

Igualmente se alega la falta de motivación de las resoluciones autorizantes. También es cuestión abordada en el motivo tercero del anterior recurso.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, denuncia la nulidad del registro domiciliario del recurrente. Se refiere al auto de 2 de Noviembre de 2004 obrante al folio 948 y que descansa sobre el oficio policial obrante al folio 943.

Un examen directo de las actuaciones permite verificar que en dicho oficio de 2 de Noviembre de 2004 se solicita el registro en virtud del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y paralelamente, el auto judicial del folio 945 descansa sobre la realidad de los datos facilitados por la policía. Tampoco aquí se transmitieron juicios de valor, intuiciones o corazonadas, y por lo demás, el nivel de motivación del auto responde al canon de exigencia.

El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Al igual que en el recurso anterior, la sentencia aborda in extenso el inventario de pruebas de cargo existente contra el recurrente en el f.jdco. quinto, descansa sobre la realidad de los datos facilitados. Tampoco aquí se transmitieron juicios de valor o intuiciones, y por lo demás el nivel de motivación responde al canon de exigencia constitucional.

Dichas pruebas fueron:

-Los seguimientos policiales que acreditaron la relación del recurrente con otros condenados, los policías concernidos acudieron al Plenario y declararon el resultado de sus investigaciones.

-El resultado de las intervenciones telefónicas que igualmente fueron escuchadas en el Plenario, formando el Tribunal opinión a la vista de su contenido, siendo relevante, también el lenguaje críptico al que se refiere la sentencia.

-El paralelismo existente entre las conversaciones telefónicas y la posterior realidad acreditada por los seguimientos policiales de que fue objeto, de suerte que "....concretada por los acusados la cita, a ellos acudían también los policías....", narrándose en la sentencia concretos encuentros en fechas determinadas, siendo muy relevante el encuentro en Pryca, cuya conversación fue oída por un agente que acudió al Plenario, así como otros encuentros en el Hotel Los Fresnos y en el Polígono de Riaño.

-El resultado del registro domiciliario en el que se ocuparon 55.550 euros, cantidad muy abultada y que no se corresponde con las ganancias de un simple encargado de local de prostitución.

También aquí el Tribunal valoró las explicaciones dadas por el recurrente, o más exactamente las no explicaciones dadas sobre el origen de tal dinero.

También aquí el Tribunal valoró la concurrencia de diversos indicios enlazados y no desvirtuados que permitieron al Tribunal lanzar un juicio de inferencia que le permitió arribar al hecho a probar constituido por la integración del recurrente en el grupo que se dedicaba al tráfico de drogas, habiendo reconocido, eso sí, el conocimiento con Rosendo y Jesús .

En la argumentación del motivo, el recurrente cuestiona las declaraciones de los agentes policiales intentando dar una nueva valoración diferente.

En definitiva se está en una situación muy semejante a la estudiada en el motivo quito del anterior recurrente.

El Tribunal cumplió con el estándar exigible de motivación y en este control casacional verificamos que, el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo, válidamente obtenida, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, prueba de cargo que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que en la condena está acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

No hubo vacío probatorio ni decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal .

El motivo es un corolario de los anteriores, por lo que su suerte corre unida a ellos, singularmente al motivo tercero. El rechazo de éste arrastra al motivo cuarto porque en el factum se concretan todos los elementos que dan vida al delito del art. 368 del Código Penal .

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Jesús .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la suspensión de la vista a petición del Ministerio Fiscal al haber alcanzado un acuerdo parcial en relación a los otros tres condenados.

Se dice escuetamente que con tal interrupción se quebró la unidad y concentración del debate, lo que --sin más--, le ha producido una indefensión, que tampoco argumenta ni justifica, tan sólo la alega.

Del examen de las actuaciones y en concreto del acta del Juicio Oral se comprueba que es cierto que el Fiscal, en el acto del Juicio Oral, a la vista de lo declarado por tres de los acusados en el interrogatorio formulado por las defensas y que previamente habían reconocido los hechos en el interrogatorio por él formulado, solicitó la suspensión del Juicio Oral para nuevamente practicar la misma prueba, petición que era improcedente y así lo resolvió la Sala denegando tal petición por estimar que la prueba ya había sido practicada.

Sin embargo el Tribunal de Instancia, en el acto del Juicio Oral, tras oír a las partes, Ministerio Fiscal y defensa de los acusados que mostraron su conformidad con tal suspensión, acordó la suspensión del Juicio Oral, sólo a los efectos de que las defensas de los acusados que no habían reconocido los hechos pudieran preparar adecuadamente su defensa, motivando tal decisión en aras al derecho de defensa.

Por ello resulta paradójico que la parte que resultó beneficiada por la decisión judicial, que formalmente pudiera adolecer de un vicio procesal, y que se mostró conforme con la misma, alegue vulneración del derecho de defensa e indefensión, cuando en modo alguno tal decisión judicial afecto a sus posibilidades de defender sus derechos en el proceso.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por igual cauce que el anterior vuelve a incidir en la nulidad de las intervenciones telefónicas. Se dice que existió un vacío probatorio y que la condena del recurrente carece de prueba.

Al igual que en los casos anteriores, al socaire del vacío lo que se cuestiona es la valoración de la prueba de cargo existente, postulando otra valoración que arriba a la absolución.

El Tribunal en el f.jdco. sexto aborda la cuestión de la prueba existente capaz de soportar la condena del recurrente.

El inventario de las pruebas de cargo es muy semejante al de los otros recurrentes, y se integra por:

  1. Las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron los seguimientos y vigilancias y pudieron ver los encuentros con Ildefonso .

  2. Las conversaciones telefónicas que empleando un vocabulario críptico, eran claramente sugerentes de referirse a tráfico de drogas.

  3. El resultado del registro de su domicilio en el que se encontró hachís y cocaína --17'53 gramos y 10'12 gramos respectivamente--, plásticos con recortes sin explicación convincente, y la ausencia de dependencia al consumo de cocaína según resulta del informe del folio 1070, apareciendo sólo vestigios de cannabis y benzodiacepina, por lo que la vocación de tráfico de la cocaína --al menos, era clara--. También en este caso existió prueba de cargo, suficiente que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria, debiendo cesar aquí el control casacional.

En este mismo motivo, adjunta otra cuestión con quiebra de la correcta técnica casacional. Alega que se ha infringido el art. 20-2º ó el art. 374 del Cpenal, porque a la vista de los informes obrantes en la causa, debió habérsele apreciado una atenuación.

Nuevamente el recurrente no respeta los hechos. Nada se dice en ellos respecto a la existencia de un déficit intelectovolitivo derivado de algún tipo de adicción.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Gonzalo, Ildefonso y Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección III, de fecha 6 de Abril de 2006, con imposición a los recurrentes de las costas de sus recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de

Oviedo, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.