STS 167/2004, 13 de Febrero de 2004

Ponente:D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:59/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:167/2004
Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ATENUANTE. Se denuncia la indebida aplicación del art. 21-6º del Código penal, al menos con el carácter de muy cualificada. Al no cumplirse los requisitos del art. 376 del Código penal, ni tampoco la relevancia de la colaboración, el motivo tiene que ser parcialmente estimado, por cuanto no puede apreciarse de modo alguno tal atenuante con el carácter de muy cualificada, aunque no haya inconveniente en su apreciación como simple. En primera instancia se lo condena. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 1054/2002 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2002, dictada en el Rollo de Sala núm. 16/2002, dimanante del Sumario núm. 3/02 del Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra el procesado Jose Enrique ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo parte: el Ministerio Fiscal como recurrente, y como recurrido el procesado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana García Abascal y defendido por la Letrada Doña María Mercedes Sánchez Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid instruyó Sumario núm. 3/2002 por delito contra la salud pública contra Jose Enrique y una vez concluso lo remitió a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de noviembre de 2002 dictó Sentencia núm. 1054/2002 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Expresamente y en conciencia ha quedado probado lo que sigue:

  1. - Jose Enrique llegó al aeropuerto de Barajas, en Madrid el día 13 de febrero del año en curso (sic). Llevaba consigo una maleta en cuyo doble fondo transportaba 904,25 gramos de heroína. Venía desde Amsterdam con el propósito de entregar la droga en una dirección en España en la localidad de Móstoles.

  2. - Jose Enrique tenía en aquella fecha 18 años.

Es holandés no tiene antecedentes penales y vive con sus padres en la ciudad de Amsterdam."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Enrique como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la circunstancia atenuante analógica a la pena de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 75.000 euros más las costas causadas en éste procedimiento.

Se decreta el comiso de la droga intervenida así como del dinero a los que se les dará el curso legal ordenado por la Ley.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha tres de julio de dos mil dos recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación que habrá de prepararse en la forma prevista en los art. 854 y 855 de la LECRim., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 5 del C.Penal.

Segundo

Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida de los art. 66.2 y 368 y 369.3 del C.penal.

QUINTO

La parte recurrida, el procesado Jose Enrique impugnó el recurso por escrito de fecha 10 de marzo de 2003.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, condenó a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, y multa de 75.000 euros, accesorias y costas, al concurrir una "circunstancia analógica" que construye a base de dos consideraciones jurídicas: haber confesado desde un primer momento "la verdad de lo que había hecho", y seguidamente, "por el valor que dicha actitud ética puede tener en su posiblemente, aún incompleto proceso de formación ya que cuando cometió el delito tenía sólo 18 de edad". Tal atenuante analógica en ningún momento se conceptúa -en el texto de la sentencia dictada- con el carácter de muy cualificada, aunque es lo cierto que, visto el tratamiento penológico concedido, es evidente que la Sala sentenciadora así lo ha estimado (aunque no ha rebajado la multa, lo que debiera haber sido objeto de aplicación en su coherencia interna), formalmente guardando silencio sobre tal particular. Por otro lado, en el fallo se lee: concurriendo "la" circunstancia analógica, por lo que debemos entender que se trata de una y no de dos circunstancias analógicas, las aplicadas por el Tribunal de instancia.

SEGUNDO

El Ministerio fiscal formaliza recurso de casación en dos motivos de contenido casacional. El primero, por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 21-6º del Código penal, al menos con el carácter de muy cualificada.

  1. Debemos señalar, en primer lugar, que los componentes fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal deben ser incorporados a los hechos probados de las sentencias. En el caso, no se hace así, salvo la consignación de que el acusado Jose Enrique contaba con 18 años de edad en el momento de cometer los hechos, que no tiene antecedentes penales y que vive con sus padres en la ciudad de Ámsterdam (Holanda). De la fundamentación jurídica se desprende, sin embargo, que confesó a las autoridades policiales y judiciales su conducta, consistente en el transporte de 1.461 gramos de heroína, con una riqueza base del 60.9 por 100, que arrojaban 889,749 gramos (en la sentencia, 904, 25 gramos puros). Al ser interceptado por la policía aduanera, y ser descubierto el alijo, confesó que realizó el encargo por mandato de unas personas que no conoce (de las que "no puede facilitar ningún dato"), y que las había conocido en "la calle", ya que "éstos le dijeron que si quería ganar dinero fácil" (folios 19 y 20). También consta que colaboró con la policía entregándoles una nota en donde constaba el lugar de entrega de la droga, en Móstoles, y unos números de teléfono. La policía judicial realizó gestiones para comprobar tales datos (folio 4), "desplazándose a ese lugar miembros del equipo del GIFA-POLICÍA JUDICIAL, dando resultado negativo".

  2. Las atenuantes de "análoga significación que las anteriores" (art. 21-6º del Código penal), no son ya circunstancias simplemente analógicas con las descritas en tal precepto, sino que el concepto de "análoga significación" debe comprender algún sentido de disminución de la capacidad de culpabilidad del sujeto activo del delito, pues cuando el Código acude a resortes de política criminal, como la reparación o disminución de los efectos del delito (a favor de las víctimas), o la confesión, como premio a la facilitación de la investigación criminal, tales recursos son diseñados exclusivamente por el legislador, que es a quien corresponde tal función. De modo que solamente al mismo corresponde arbitrar los mecanismos para disminuir la pena, en función de los requisitos que se establecen en la ley. Es por ello que cuando el Tribunal entienda que "por la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo", deberá obrar conforme disciplina el art. 4.3 del Código penal, o bien solicitará el indulto, total o parcial, de la condena que ha dictado, cumpliendo con el mandato constitucional que nace del art. 117.1 de la Constitución española.

  3. Es también hoy doctrina reiterada de esta Sala Casacional, que las circunstancias analógicas no pueden construirse a base de la falta de requisitos de las previstas como tales por el legislador, a modo de atenuantes incompletas. Para su demostración, no basta más que observar que cuando el Código penal construye una eximente incompleta, por faltar alguno de sus requisitos, no le concede la misma consideración exonerativa, sino otra inferior, en el art. 21.1ª, con los efectos penológicos que se disciplinan en el art. 68 del Código penal. Ningún sentido tendría, en consecuencia, construir una atenuante analógica por falta de los requisitos de otra ya establecida con el carácter de tal, y concederle la misma suerte atenuatoria. De ello se infiere que nunca la falta de requisitos previstos legalmente puede conformar una atenuante analógica, aunque sí la concurrencia de otros requisitos de "análoga significación".

    Esto es lo que ocurre en el caso de autos: no hay lugar a una atenuante analógica de confesión, por faltar el requisito de temporalidad establecido en la norma, pero no existe inconveniente, sin embargo, para conceder una atenuante analógica cuando la colaboración ha existido. Colaborar, pues, tiene análoga significación que confesar, porque en uno y en otro caso, se facilita el esclarecimiento de los hechos delictivos, que es su "ratio atenuatoria". En otras palabras: la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma «ratio» (STS 28-6-1999). En las atenuantes «ex post facto» el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4º del Código Penal). Consecuentemente, no existe ningún problema para admitir la atenuante que se postula siempre y cuando concurran en los hechos los presupuestos que lo permiten, basados, como se dijo, en fundamentos de política criminal siempre que el actuar posterior al hecho realizado por el culpable de un hecho delictivo sea revelador de un comportamiento activo que suponga un reconocimiento de la vigencia de la norma infringida y permita la realización de la justicia. En este sentido, puede mantenerse la atenuación (simple) de colaboración en el caso sometido a nuestra consideración casacional, al entregar Jose Enrique la nota manuscrita que portaba y que hacía referencia a los datos que tenía en relación con las personas destinatarias de la droga.

  4. Pero lo que no puede admitirse es que tal atenuante analógica tenga la consideración de muy cualificada, que permitiría, por la vía del art. 66-4ª (hoy, 66-2ª del Código penal), proceder a la rebaja penológica que ha realizado la Sala sentenciadora.

    Esta Sala ha declarado que tal circunstancia analógica de colaboración, en los casos en que ha sido aplicada, para su conceptuación como muy cualificada, tiene que contener un "relevante" aspecto contributivo al esclarecimiento del delito, pues éste no puede referenciarse con una disminución de los efectos del delito, en esta clase de infracciones penales. Así, la Sentencia 1328/2002, declara que, en cuanto a la difusa alusión a la «colaboración en el esclarecimiento de los hechos», no parece ocioso recordar con la Sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001, que la doctrina jurisprudencial ha considerado inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal (véase también STS de 29 de septiembre de 1999).

    Por otro lado, la Sentencia 1114/2002, mantiene que, suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito (STS núm. 265/2001, de 27 de febrero y núm. 836/2001, de 14 de mayo). Es verdad, como dice la Sentencia 183/2002, que esta Sala ha acogido como circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (sentencias de 20 de octubre de 1997, 16 y 30 de noviembre de 1996, 22 de abril de 1999, 17 de septiembre de 1999, entre otras), pero siempre que la colaboración sea relevante, para que tenga los efectos de muy cualificada. En este mismo sentido, Sentencia 2425/2001 y Sentencia 1199/1998, ambas de esta Sala Casacional.

    En el caso, no puede predicarse tal relevancia en la colaboración de Jose Enrique , pues se tradujo simplemente en una información que no arrojó -finalmente- contenido positivo alguno. De manera que no puede ser considerado tal comportamiento con el carácter de muy cualificado.

    De otro lado, y como dice el Ministerio fiscal en su recurso, "se estarían burlando igualmente las exigencias del art. 376 del Código penal que impone una serie de condicionantes muy estrictos para que la penalidad pueda ser rebajada en uno o dos grados: presentación voluntaria a las autoridades, confesión espontánea, facilitar pruebas decisivas", por lo que "la actuación del procesado está muy lejos de esas exigencias y sin embargo se ha visto primada con el mismo beneficio penológico que el previsto en el art. 376".

    Tampoco puede ser aplicado el art. 69 del Código penal, como sugiere la Sala sentenciadora de instancia, por ser el encausado mayor de 18 años y menor de 21, porque tal posibilidad está hoy suspendida hasta el día 1 de enero de 2007, por aplicación de la disposición transitoria única de la L.O. 9/2000, de 22 de diciembre. Pero, además, porque tampoco se cumplirían las condiciones establecidas en el art. 4.2 de la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que exige la comisión de una falta o un delito menos grave (aquí se trata de un delito grave), y la existencia de un informe del correspondiente equipo técnico sobre el grado de madurez del imputado (que aquí no consta).

    En consecuencia, al no cumplirse los requisitos del art. 376 del Código penal, ni tampoco la relevancia de la colaboración, el motivo tiene que ser parcialmente estimado, por cuanto no puede apreciarse de modo alguno tal atenuante con el carácter de muy cualificada, aunque no haya inconveniente en su apreciación como simple, como sugiere el Ministerio fiscal en su segundo motivo, que igualmente debe ser estimado, porque, como se argumenta en el mismo, "aunque se estimase correcta la apreciación de la atenuante, la pena está erróneamente fijada", ya que "una única atenuante no permite rebajar de grado la pena".

    Por tanto, estimando el recurso del Ministerio fiscal, procede casar la sentencia dictada e individualizar correctamente la pena aplicable.

    III.

FALLO

Que edebemos declarar y declaramos HABER LUGAR recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 1054/2002 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2002. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presenten instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid instruyó Sumario núm. 3/2002 por delito contra la salud pública contra Jose Enrique , nacido en Rotterdam (Holanda) el día 29 de octubre de 1983, hijo de Juan y de Rosa , con domicilio en Rotterdam (Holanda) y con Pasaporte núm. NUM000 , y una vez concluso lo remitió a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de noviembre de 2002 dictó Sentencia núm. 1054/2002; Sentencia que ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos individualizar la pena en los términos mínimos que permite el art. 368 y 369-3º del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia analógica simple de colaboración, pudiéndose activar por la representación del penado, en base a su edad, el mecanismo previsto en el art. 4.4 del Código penal, al que hemos hecho alusión en nuestro fundamento jurídico segundo (apartado 2), si hubiera lugar al mismo, e incluso la posibilidad de cumplimiento en su país de origen, si hubiere concierto para ello.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración, considerada como simple, a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 75.000 euros, junto a las costas procesales.

En lo restante, se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.