STS 1415/2005, 28 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Girona instruyó Sumario núm. 2/00 por delito contra la salud pública contra Luis Francisco, Fernando, Héctor y Luis Andrés, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 20 de febrero de 2004 dictó Sentencia núm. 145 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Como consecuencia de la información anónima recibida el día 6 de mayo de 2000 en la Comisaría de los Mossos d´Esquadra de Girona se tuvo conocimiento de que el acusado Luis Francisco mayor de edad y sin antecedentes penales computables, conocido por el apelativo de Quico podía estar esperando concertar la venta de una gran cantidad de cocaína.

Como consecuencia de tal información de inició un seguimiento de dicha persona ese mismo día, sin que pudiera observarse ninguna conducta anormal. Continuada la vigilancia el día siguiente, se comprobó como a última hora de la tarde el acusado salía de su casa portando un maletín marrón, realizando diversas llamadas telefónicas y permaneciendo en actitud impaciente de espera en varios lugares cercanos al restaurante la Til.la (sic) sito en la Avda. Sant Narcis núm. 65 que regentaba su compañera sentimental, y a su propio domicilio sito en la calle Tarragona núm. 1.

En un momento dado, los agentes que efectuaban el seguimiento sospecharon que habían sido descubiertos por el acusado, por lo que le dieron el alto y lo detuvieron, registrado el maletín marrón se halló en su interior, entre otras cosas 62 billetes de 10.000 pesetas presuntamente falsos, envueltos en papel de periódico, y un talón al portador del banco Barclays por importe de 500.000 pesetas dinero éste con el que Luis Francisco iba a adquririr esa misma tarde del también acusado Fernando mayor de edad y sin antecedentes penales computables, una indeterminada cantidad de cocaína, con la finalidad posterior de transmitirla a terceras personas. Asimismo se hallaron papeles varios con anotaciones de números de teléfono, entre los que se encontraba el NUM000 correspondiente a Fernando, pudiendo comprobarse además en la pantalla del teléfono móvil que se le intervino, la reciente recepción de llamadas de ese mismo número telefónico. En el resgistro que posteriormente se efectuó en su domicilio fue hallada una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479 que Luis Francisco utilizaba para el fraccionamiento de la droga en dosis aptas para la puesta a la venta.

Poco después de que se procediera a la detención de Luis Francisco, sobre las 21 horas y 30 minutos, apareció junto al restaurante la Til.la un turismo Opel Vectra de color negro, marícula Y-....-YB en el que viajaban el referido Fernando, y los acusados Héctor y Luis Andrés, ambos mayores edad y si antecedentes penales computables, siendo este último el propietario del meritado vehículo. Con intención de contactar con Luis Francisco para negociar sobre la venta de la droga, bajó del turismo Fernando, dirigiéndose al restaurante, y, al encontrarse cerrado, se dirigió al domicilio de Luis Francisco, quedando entre tanto Héctor y Luis Andrés esperando fuera del turismo. Sin llegar a realizar contacto alguno pese a realizar diversas llamadas de teléfono y llamar en repetidas ocasiones al portero automático del domicilio del primero de los acusados, Fernando se juntó con sus compañeros, momento en el que fueron detenidos por agentes que se encontraban apostados en los alrededores.

En el registro que se practicó del turismo se encontró en el asiento de atrás una bolsa de deporte de color azul en cuyo interior había tres bolsitas con cocaína en roca, propiedad de Fernando, con un peso neto de 280 gramos y una pureza del 70% sustancia esta que era precisamente la que Fernando transportaba para vender en su totalidad o en parte a Luis Francisco, tal y como ya habían quedado. Asimismo en poder de Fernando se halló la suma de 129.000 pesetas procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, como un teléfono móvil cuyo número de contacto era el NUM000.

No ha quedado acreditado que Héctor y Luis Andrés tuvieran conocimiento ni del verdadero motivo del viaje ni del contenido de la bolsa que portaba Fernando, hallándose en posesión de Héctor la suma de 322.000 pesetas cuyo origen no se ha demostrado ilícito."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER a los acusados Héctor y Luis Andrés del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que venían siendo acusados.

Que debemos CONDENAR al acusado Fernando como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 10 meses de prisión y 20.000 euros de multa, con 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago, así como a la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR al acusado Luis Francisco como autor de un delito intentado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, así como a la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Ambos condenados satisfarán la mitad de las costas causadas declarándose el resto de oficio.

Se decreta el comiso de la balanza, del dinero incautado a Angel, de los teléfonos móviles de ambos y de la sustancia intervenida, a los que se dará el destino legal."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infraccion de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 16 y 62 del C. penal.

El recurso de casación formulado por la represéntación del procesado Fernando, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías consagrados en el art. 24.1 y 2 de la CE.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE, del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, al no expresar claramente la sentencia los hehos declarados probados y que los mismos constituyan infracción penal, resultando además evidente contradicción entre los mismos y su valoración, consignando además, como hechos probados conceptos que, implican la predeterminación del fallo.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula por el cauce especial del art. 5 núm. 4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE, al entener vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el apartado 1º del art. 849 de la LECrim., por entender que dados los hechos declarados probados, se ha infringido el art. 368 del C. penal, al haberse aplicado indebidamente.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos por los procesados solicita la inadmisión de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de octubre de 2005.

La Audiencia Provincial de Girona, Sección tercera, condenó a Fernando y a Luis Francisco como autor el primero de un delito consumado y el segundo intentado contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación ambos acusados en la instancia y también el Ministerio Fiscal. Daremos respuesta casacional por separado a todos los aludidos reproches casaciones, comenzando por el formalizado por aquéllos.

Recurso de Fernando.

Difícil resulta esta labor casacional teniendo a la vista el recurso de casación formalizado por este recurrente, pues carece de cualquier ortodoxia casacional y ni se separan los motivos de impugnación, que dice el autor del recurso que son cuatro, ni se les encabeza con un extracto de su contenido, limitándose a verificar una serie de consideraciones generales, las más de las veces conectadas con un reproche generalizado a la valoración de la actividad probatoria que solamente compete a la Sala sentenciadora de instancia, conforme a los parámetros que rezuman del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De entrada, conviene señalar que no hay documentos literosuficientes que hayan sido invocados por el recurrente, para defender un motivo como el anunciado cuarto, que sigue el cauce amparado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tampoco el tercero puede tener cabida en esta sede, pues por la vía autorizada en el art. 851.1º de la misma Ley, tanto denuncia falta de claridad en la expresión del relato probatorio, como "evidente" contradicción, entre los distintos pasajes del "factum", e incluso reprochando que se hayan incluido conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, siendo así, como es evidente, de una simple lectura del relato histórico de la Sentencia recurrida en donde se juzga una misma actuación delictiva, que se desglosa desde las dos vertientes que concurren a la consumación criminal, esto es, la compra y la venta de una misma partida de cocaína, para la que, incuestionablemente, se encontraban concertados Fernando y Luis Francisco, el primero como vendedor, y el segundo, como comprador, si bien la operación no llega a materializarse sencillamente por la intervención de los funcionarios policiales actuantes, que se hallaban alertados ante la posibilidad de dicha venta. Los elementos que tiene en cuenta el Tribunal de instancia son tantos y tan razonados, que aquí no tenemos sino que darlos por reproducidos, señalando al efecto, únicamente para dar respuesta a los motivos por falta de motivación y por presunción de inocencia, igualmente esgrimidos, que con respecto a Fernando, éste llegó al lugar del encuentro, previamente pactado entre ambos (según pudo determinarse por las llamadas telefónicas que se registran en el móvil del comprador, correspondiente al número de aquél), cuando Luis Francisco espera "en actitud impaciente", con un maletín en la mano, dando vueltas por los alrededores del restaurante citado en el "factum", accediendo a dicho lugar Fernando a bordo de un vehículo Opel- Vectra, en el que viajaba él junto a otros dos compañeros que fueron absueltos, y al no ver a Luis Francisco (que ya había sido detenido), comenzó de nuevo a llamarle telefónicamente, sin obtener respuesta, a la par que llamaba al portero automático del domicilio de aquél; tras ser detenido, se registró su automóvil, y se halló en él una bolsa de deporte, de color azul, en cuyo interior había tres bolsitas de cocaína en roca, con un peso de 280 gramos, y una pureza en principio activo del 70 por 100, que era precisamente aquello que pretendía vender (en todo o en parte) a Luis Francisco. El propio recurrente reconoció la propiedad de la droga, punto éste no discutido, sino que dijo poseerla para su autoconsumo, lo que se refuta simplemente a la vista de la cantidad de la misma, su alto grado de pureza, siendo desestimada su alegación exculpatoria, manifestando que había llegado a Girona a trabajar por un largo tiempo en la construcción, pero ni traía siquiera equipaje, ni pudo explicar nada acerca del tipo de actividad ni de quién se lo iba a proporcionar. Hemos dicho reiteradamente que el acusado es libre de declarar o no, porque tal derecho constitucional le asiste, pero si formula alguna explicación a su actuación personal, es lógico que el Tribunal pueda analizar a la luz de la crítica de la razón si tales manifestaciones son verosímiles, o resultan sencillamente increíbles. También motiva la Sala sentenciadora de instancia que esa versión es completamente refutada por los contactos telefónicos habidos entre ambos, de lo que existe plena prueba al respecto. La individualización penológica se encuentra también perfectamente razonada, y al tratarse de una considerable cantidad de cocaína, es lógico igualmente se eleven los umbrales mínimos del art. 368 del Código penal.

Por las razones expuestas, el recurso no puede prosperar.

Recurso de Luis Francisco.

El primer motivo de su recurso lo viabiliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, alega que el Tribunal "a quo" ha fundamentado su convicción en simples sospechas que no tienen categoría probatoria de signo incriminatorio.

El motivo no puede prosperar. Hemos dicho muy reiteradamente (por solamente citar las últimas sentencias en esta materia, nos remitimos a la doctrina resultante de la Sentencias 1040/2005, de 20 de septiembre; 1103/2005, de 22 de septiembre; 1154/2005, de 17 de octubre), que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

En el caso enjuiciado, el Tribunal contó con la declaración testifical de los agentes policiales actuantes, junto al hecho inequívoco de que el ahora recurrente se encontraba a la espera de un contacto, mediante la recepción de las oportunas llamadas telefónicas, alrededor de su domicilio, con un maletín en la mano, en donde se hallaron 62 billetes de las antiguas 10.000 pesetas, falsos, reconocido en el recurso por haber sido condenado por tal falsificación, y un cheque al portador por la suma de 500.000 pesetas, con las que pensaba adquirir toda o una parte sustancial de la droga que portaba Fernando. Es visto por los funcionarios policiales en clara actitud de espera, cogiendo el teléfono en varias ocasiones, bien para realizar llamadas, bien recibirlas, sin que pueda mantenerse que se trataba de un aprovisionamiento para su propio consumo, dada la suma que se implicaba (con esos contornos de falsedad de moneda que ya hemos dejado sentado más arriba), propios, por otro lado, de este tipo de situaciones ilícitas, la cantidad y pureza de la droga transportada y la existencia de una balanza de precisión en su mismo domicilio.

En suma, la prueba que tuvo en consideración el Tribunal "a quo" es suficiente en los términos que nuestro control casacional lo permite, para afirmar que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo ha sido formalizado por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al no respetar en su desarrollo expositivo el autor del recurso, los hechos probados de la sentencia recurrida, se ha de declarar su desestimación, sin acudir a otras argumentaciones jurídicas, y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá respecto a la calificación jurídica que concedió la Sala sentenciadora de instancia en cuanto su encuadre legal en los artículos 16 y 62 en relación con el art. 368 del Código penal.

Recurso del Ministerio Fiscal.

En un único motivo de contenido casacional, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal considera indebidamente aplicados los artículos 16 y 62 del Código penal, en tanto que el Tribunal de instancia califica el delito cometido en grado de desarrollo ejecutivo imperfecto, como tentativa delictiva, en lo referente a la actuación del acusado Luis Francisco.

El motivo será estimado

Como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30-6-1982, 21-1, 19-4 y 30-9-1988, 15 y 21-3, 27-10 y 14-11-1989, 4-3-1992, 2, 13 y 16-7-1983, 30-5 y 8-8-1994, 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12, entre otras muchas).

La Sala sentenciadora de instancia confunde esta doctrina con la que se ha acuñado a propósito de los envíos internacionales, y aún así, los requisitos que se requieren para estimar la tentativa delictiva, se encuentran vinculados a la concurrencia de cualquiera de los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001). Ninguno de tales requisitos puede favorecer a Luis Francisco, en tanto que participa en la operación de compra a una considerable escala, se concierta con el vendedor y espera con el maletín en donde se encuentra el modo de pago de la operación.

En definitiva, los verbos nucleares, promover, favorecer o facilitar son tan amplios, que anticipan sobremanera la estructura de la consumación delictiva, de tal modo que difícilmente puede concebirse que la operación proyectada en el "factum" pueda ser calificada de tentativa delictiva. Al contrario, de la lectura de los hechos probados hemos de convenir, sin esfuerzo dialéctico alguno, que cada uno de los intervinientes ya había realizado por su parte todo el contenido de la acción delictiva, y la situación de peligro abstracto para el bien jurídico protegido (el tráfico de sustancias estupefacientes) ya se había consumado. La naturaleza de este delito como de peligro abstracto impide mantener otra posición, como ocurre en los delitos de resultado puro o de omisión impropia. Ha sido decisión del legislador, que se fundamenta en acuerdos internacionales, el establecimiento de este tipo delictivo con estos contornos que adelantan las barreras de la consumación, al propio despliegue de la situación de peligro para el bien jurídico protegido. De modo que en cuanto exista acuerdo para la compra y venta de las sustancias prohibidas, el delito ha de considerarse consumado. No de otro modo se entienden, dice la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la incardinación como consumados de los acuerdos habidos entre grandes traficantes, habitualmente alejados de todo contacto con dichas sustancias. A tal efecto, citaremos el contenido de la Sentencia 1309/2003, de 3 de octubre, que literalmente dice: "es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo -como tantas veces ha dicho esta Sala-, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, en último término, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído, en términos de materialidad, la droga con la que operan".

En consecuencia, al proceder la estimación del motivo, se ha de dictar segunda sentencia, en el sentido de considerar los hechos, en punto a la actuación de Luis Francisco, como de consumación y no de tentativa delictiva.

Las costas procesales de los recursos de Fernando y de Luis Francisco se han de imponer por imperativo legal, al ser desestimados (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no así el del Ministerio Fiscal.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se completan con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Conforme a lo ya razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos declarados probados en lo concerniente a Luis Francisco son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, del art. 368 del Código penal, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, debiendo ser sancionados con la pena mínima de tres años de prisión, sin que proceda la pena adicional de multa, habida cuenta que este extremo no ha sido cuestionado por el Ministerio Fiscal, y el Tribunal de instancia, ya declaró en beneficio del reo, que no procedía, al desconocerse la concreta cuantía que iba a adquirir, como razonaba en el fundamento jurídico quinto "in fine".

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose y dándose por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.