STS 1270/2000, 17 de Julio de 2000
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2000:5963 |
| Número de Recurso | 1719/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1270/2000 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Constantino G.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) que le condenó, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituído para la Votación y Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª María Antonia OTO I MARIA.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Palma de, Mallorca, instruyó Sumario con el número 3/99 contra Constantino G.M. y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (sección 1ª, rollo 2004/99) que, con fecha nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"1.- Se declara expresamente probado que el procesado Constantino G.M., mayor de edad, en cuanto nacido el 30 de Julio de 1.962, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 29.12.94 a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, por otro delito contra la salud pública en sentencia firme de 10.4.95 a la pena de 3 años de prisión menor y por un tercer delito contra la salud pública en sentencia firme de 23.11.95 a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, fue detenido el 24 de Febrero de 1.999 cuando conducía el vehículo de su propiedad Mitsubishi, modelo L-200 IB------CZ, en el que se ocupó sobre el asiento delantero derecho dos paquetes confeccionados con bolsas de plástico con un peso aproximado de unos cien gramos, ocupándose junto al cambio de marchas del citado vehículo, una bolsa de plástico que contenía una sustancia blanca con un peso aproximado de 10 gramos. Acompañado posteriormente el acusado a la fuerza actuante hasta un descampado donde les indicó dónde se hallaba un paquete conteniendo una sustancia blanca, con un peso aproximado de unos 100 gramos, el cual se hallaba a flor de tierra bajo un pino, realizando seguidamente los Guardias Civiles intervinientes una inspección por la zona que les había marcado el acusado, ocupando a escasos metros del referido árbol, oculta bajo una piedra, una bolsa, en la cual se hallaban otros siete paquetes conteniendo una sustancia blanca, con un peso aproximado de unos 700 gramos.
Posteriormente, con autorización expresa del procesado se practicó un registro en su domicilio, sito en la calle Doctor Barbieri 11, bajos de Palma, ocupándose en el mismo una balanza de precisión marca COBOS que el acusado poseía para el pesaje de cocaína.
Analizando el contenido de las 11 bolsas intervenidas, resultaron contener un total de 949'930 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 72 por ciento y un valor en mercado de 9.451.803 pts., que el procesado poseía para su distribución y venta a terceros en la isla de Mallorca.
Constantino G.M., en el momento de cometer estos hechos tenía ligeramente disminuídas sus capacidades psicofísicas, dada su grave adicción a la cocaína.
No ha quedado acreditado que el procesado utilizara su vehículo para la venta y distribución de la cocaína".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L O : Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Constantino G.M. como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y atenuantes de drogadicción y reparación del daño, ya definidas, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTE MILLONES DE PESETAS, y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la droga y balanzas intervenidas.
No ha lugar al comiso de vehículo matrícula IB------CZ, si bien quedará afecto a las responsabilidades pecuniarias del procesado.
Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Constantino G.M., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Constantino G.M., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por violación notoria de preceptos constitucionales.
SEGUNDO.- A) basado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.3º
(notoria importancia) del Código Penal.
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Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida NO APLICACION de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal y con el 68 del mismo texto legal.
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Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida NO APLICACION de la atenuante muy cualificada de drogadicción del 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 66.4 del mismo texto legal.
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Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida NO APLICACION de la atenuante muy cualificada del artículo 21.4 del Código Penal en relación con el 66.4 del mismo texto legal.
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Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida NO APLICACION de la atenuante analógicas MUY CUALIFICADA, del 21.6 del Código Penal en relación con el 66.4 del mismo texto legal.
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Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida NO APLICACION de la atenuante MUY CUALIFICADA del artículo 21.5 del Código Penal en relación con el 66.4 del mismo texto legal.
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Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66.1 del Código Penal e indebida NO APLICACION del artículo 66.4 del mismo texto legal.
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Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba.
TERCERO.-
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Al amparo del artículo 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de VISTA cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 5 de Julio de 2.000, con asistencia del letrado recurrente D. Gaspar OLIVER S., informando.
El MINISTERIO FISCAL dió por reproducido por vía de informe su escrito de 8 de Febrero de 2.000 y solicitó la desestimación del recurso.
PRIMERO.- El motivo inicial del recurso, por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega indebida inaplicación al caso de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 y el 68, todos del Código Penal.
La doctrina de esta Sala viene señalando para la apreciación de una atenuante eximente incompleta determinada por la drogodependencia del sujeto que es necesario o que este se encuentre en situación de ansiedad intensa provocada por el síndrome de abstinencia, o que la drogadicción se asocie con otras deficiencias psíquicas, tales como oligrofenias leves o psicopatías o haya producido deterioro de la personalidad con efectos de importante y notoria disminución de las capacidades intelectivas o volitivas (sentencias de 11 y 24 de Mayo de 1.999). Es decir, solo cuando en relación con la drogodependencia se han reducido de forma importante, sin llegar a anularse, las capacidades de comprensión de la ilicitud del hecho o de adecuar la conducta a esa comprensión es cuando puede apreciarse la eximente incompleta.
En el caso, en los hechos probados de la sentencia, de ineludible aceptación en un motivo por infracción de Ley, se dice que el acusado tenía ligeramente disminuídas sus capacidades psicofísicas en razón de su grave adicción a la cocaína. La falta de importancia de la disminución de sus capacidades psíquicas y físicas - solo ligeramente disminuídas - patentiza la improcedencia de apreciar en su caso una eximente incompleta, y limitarse a la mera atenuante de drogadicción, como se hizo en la sentencia.
El motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.- También denuncia infracción de Ley el segundo motivo del recurso, que se apoya en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar que la atenuante de drogadicción, del número 2º del artículo 21 del Código Penal debió ser aplicada y con carácter de muy cualificada.
Ante todo hay que señalar que la atenuante de drogadicción ha sido estimada en la sentencia recurrida, aunque no como muy cualificada.
Reconoce el recurrente la dificultad de poder distinguir una eximente incompleta determinada por la drogadicción de una atenuante muy cualificada fundada en la dependencia de drogas. Se ha dicho en la jurisprudencia de esta Sala que el carácter de cualificada de una atenuante, el cual no ha sido objeto de definición legal, ha de entenderse procede cuando se alcanza una intensidad superior a la normal por la correspondiente atenuante, para lo que se tendrán en cuanta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cualesquiera otros elementos que puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del acusado (sentencias de 21 de diciembre de 1.989 y 30 de Mayo de 1.991). Será en efecto difícil que no coincida el aumento de intensidad del cont enido de una atenuante de drogadicción con una potenciación de sus efectos sobre el psiquismo del sujeto que llevara a la eximente incompleta. Sin embargo podría fundarse en otras condiciones y merecimientos personales del sujeto relacionados con su drogadicción, pero distintas y que no redunden en alteraciones psíquicas, y cuidando de que no devengan en la práctica una inadmisible reintroducción de antiguas y abolidas atenuantes.
No se observa en el caso una intensidad de la drogadicción del acusado que sobrepase excepcionalmente su carácter de grave ni de efectos más que ligeros sobre su psiquismo, por lo que no es acreedor a que se estime la atenuante de drogadicción como muy cualificada.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- El motivo correlativo del recurso alega de nuevo infracción de Ley, con cita en su apoyo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y afirma que la infracción legal se ha producido por no haberse aplicado como muy cualificada la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, que ha sido estimada en la sentencia objeto de recurso.
Teniendo en cuenta el ya antes expresado criterio de especial y excepcional intensidad de la atenuante para ser estimada muy cualificada, se observa en este caso que hubo por parte del agente del hecho una conducta de colaboración con la actividad tendente a la aplicación de la norma y a los fines de la justicia, pero que en modo alguno puede estimarse excepcional. En efecto, seguido por fuerzas de la Guardia Civil que le venían vigilando, llega el acusado en su vehículo a una zona de campo en la que se introduce a pié y, al regreso al automóvil, se encuentran por los guardias civiles en el interior varios saquitos con droga de apariencia de cocaína y un instrumento de rastrillar el suelo con restos de tierra. La conclusión a que lógicamente llegan los guardias civiles es que los saquitos de droga estaban escondidos si no los encuentran en una primera búsqueda realizada inmediatamente, en la oscuridad de la noche, al volver al lugar con el detenido este se limita a indicarles un lugar cercano al anterior y, buscando por allí, los guardias civiles encuentran los restantes saquitos. El recurrente tan solo abrevió el tiempo que hubieran debido emplear las fuerzas de la Guardia Civil en la búsqueda, pero esta se hubiera de todos modos llevado a cabo en la zona y en mejores condiciones de visibilidad con lo que se hubieran encontrado los otros saquitos.
El motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- El último motivo del recurso alega infracción de Ley, que se funda en cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se refiere consiste en la no apreciación de la atenuante del número 6 del artículo 21 del Código Penal, analógica de la del número 4 del mismo artículo, y con el carácter de muy cualificada, con lo que entiende el recurrente también infringido el artículo 66 del Código Penal en su número 4º.
Hay que señalar antes de realizar otras consideraciones que el recurrente no había solicitado en sus conclusiones la apreciación de esta atenuante que ahora solicita, sino tan solo la de haber confesado a las autoridades la infracción del número 4º del artículo 21.
Dos razones se oponen además a la apreciación de la atenuante analógica que ahora se propugna. Primera, que la conducta que se pretende acreedora a la atenuación ya ha sido tenida en cuenta para apreciar la del número 5 del mismo artículo 21. Segundo, que no hubo en modo alguno revelación del delito a la autoridad sino que el agente fué sorprendido por agentes de la misma.
Es preciso para apreciar una circunstancia atenuante por analogía que exista una semejanza o conformidad razonable con el sentido de la atenuante con que analógicamente se configure (sentencias de 14 de Junio de 1.994, y 20 de Octubre de 1.997). Pero en el presente caso no ha existido por parte del acusado actividad alguna que pueda ser razonablemente semejante con la que se pretende análoga, excepto la que ha basado la aplicación de la atenuante del número 5º del mismo artículo 21 del Código Penal. Con tal inexistencia de base fáctica alguna no hay elementos para aplicar la atenuante pretendida ni, correlativamente, infracción de los artículos 21.6 y 66.4 del mismo Código.
También este motivo ha de ser desestimado.
FALLAMOS
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Constantino G.M., contra sentencia dictada con fecha nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección primera, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.,.
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