STS 950/2006, 10 de Octubre de 2006

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2006:5847
Número de Recurso175/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución950/2006
Fecha de Resolución10 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martos Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas con el número 2250 de 2005, contra Juan Pedro y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera, con fecha 28 de diciembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Debido a labores de vigilancia cautelar realizada por funcionarios del Cuerpo de Policía, se tuvo conocimiento que en la vivienda sita en el inmueble número NUM000 piso NUM001 de la Pedro Francisco de esta ciudad podía ser dedicada a la venta de estupefacientes. En la misma tiene fijado su domicilio el acusado, Juan Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Estableciéndose para su comprobación un puesto de vigilancia en los alrededores durante varios días. El cual arrojó las comprobaciones siguientes:

-El 9 de mayo de 2005 se acercó un joven que silbó; asomándose al balcón el acusado y le arrojó una llave al joven con la que abrió el portal adentrándose en el interior del inmueble. El cual bajó al cabo de un rato. Siendo interceptado éste en la intersección de las calles Agustina de Aragón con Mayoral, en donde se le ocupó en su poder una papelina de un compuesto de cocaína y heroína que arrojó un peso de 0,11 gramos.

-En la mañana del 12 de mayo, se acercó otro joven que actuando de la misma forma abandonó el domicilio del acusado al cabo del poco tiempo; interceptándosele en la calle Cerezo e interviniéndole una papelina de cocaína y heroína de 0,25 gramos de peso.

La misma mañana otro joven se aproximó al mismo inmueble y actuó de la misma forma que los anteriores. Interceptándosele entre las calles Pignatelli y Zamora, una papelina de heroína de 0,08 gramos.

Y así varios jóvenes más que no consiguieron interceptar. No obstante pudieron observar que se asomaba al balcón en todas las ocasiones el acusado. Llegando a distinguir en una de ellas a la también acusada, Teresa, mayor de edad y sin antecedentes penales. La cual visitaba ocasionalmente al acusado y sin que haya quedado acreditada su participación en estos hechos.

A petición policial fue dictado Auto de Entrada y Registro en el citado domicilio por el Juzgado de Instrucción nº 7 que fue practicado con el resultado siguiente: fueron hallados en su interior e intervenidos 0,56 gramos de heroína, 1,95 gramos de heroína, 0,63 gramos de heroína y otros 0,55 gramos de cocaína. Se ocuparon dos cuchillos con restos de cocaína, un recorte de plástico, de los que se usan habitualmente en confeccionar las papelinas; varias bolsas de plástico con recortes. En poder del acusado se intervinieron 1400 euros. La droga y dinero era custodiada para destinarla a la venta y el dinero procedente de dicho tráfico ilícito. La droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 256,75 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

ABSOLVEMOS libremente a Teresa de la acusación formulada contra ella por tráfico de drogas. Con todas las consecuencias legales inherentes y declaración de oficio de una mitad de las costas procesales.

CONDENAMOS a Juan Pedro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y le imponemos las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo; y multa de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

Se decreta el comiso de la droga, dinero e instrumentos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor para ejecución de la sentencia, una vez gane firmeza..

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Juan Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia error de hecho basado en documentos.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se denuncia la inaplicación indebida del art. 21.4 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de septiembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero se formula al amparo del art. 849.2 LECrim. al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando como particulares, el acta de registro domiciliario de fecha 12.4.2005 (folios 9 a 11), en el que se dice: " Juan Pedro manifiesta que Teresa nada tiene que ver y que entregará la droga si se pone a Teresa en libertad, hará entrega de lo que tiene en el piso y al decirle que si, se dirige a la habitación situada a la izquierda al fondo. Allí entrega en un cuaderno tamaño folio cuadriculado, cuatro montones, dos de ellos blancos y dos marrones...", y acta de comparecencia en las diligencias policiales de los funcionarios policiales que practicaron el mandamiento de entrada y registro obrante a los folios 22 a 24, en el que se hace constar: "Que a la hora de practicar el preceptivo mandamiento de entrada y registro, el detenido Juan Pedro, ha manifestado a los comparecientes y en presencia del Secretario Judicial, que la detenida Teresa, no tiene nada que ver con la actividad delictiva que origina las presentes y que colabora con la policía, entregando la sustancia estupefacientes que se halla en su piso, si a la encartada se procede a dejarla en libertad, que al manifestarle que si, el referido Juan Pedro se ha dirigido a la habitación situada al fondo y a la izquierda, haciendo entrega a los comparecientes de un cuaderno tamaño folio cuadriculado donde había cuatro montes, dos de ellos de color blanco y dos de color marrón, de sustancia pulverulenta, al parecer estupefaciente, cocaína y heroína respectivamente....".

De estos documentos se deduce que el acusado colaboró con los funcionarios policiales que estaban efectuando el registro de su domicilio procediendo a entregarles la droga que tenia en dicho domicilio, por lo que, valorados en su conjunto, permiten inferir la existencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontaneo del art. 21.4 CP.

El motivo debe ser desestimado. Esta Sala viene exigiendo para que el motivo basado en error de hecho del art.849.2 LECrim. pueda prosperar, los requisitos siguientes:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Pues bien en el caso presente, ni el acta de registro domiciliario, ni el acta de comparecencia de los funcionarios de policía que practicaron dicho registro tienen la consideración de "documento" a efectos casacionales pues se trata de textos producidos dentro del proceso y para constancia de actuaciones propias del tramite de la causa.

La diligencia de Registro es una manifestación de la actividad investigadora desplegada por el Juez de Instrucción y se incorpora a las actuaciones como un factor más, que contribuye a la averiguación de los hechos y participación del acusado. Por ello el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse su motivo en error de hecho cuando se indica, que el documento en el que consta el error es el atestado policial (STS.

8.5.2000 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien los agentes o de quienes declaran ante ellos, y si bien con carácter excepciones pude admitirse el valor documental del acta que refleje una diligencia de inspección ocular y reconstrucción de hechos o de registro domiciliario, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ellas se contienen, pero no en relación a las manifestaciones que allí consten (SSTS. 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98 ), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de los alcanzados por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario, que el documento (en este caso el acta de registro y el acta de comparecencia de los funcionarios que lo practicaron) revela de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremos (STS. 9.4.2002 ). Y en el caso presente los datos que dichos documentos aportarían carecerían de virtualidad para la aplicación de la atenuante invocada, tal como se analizará en el motivo siguiente.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.4 CP. dado que concurren los elementos legalmente necesarios para la aplicación de dicha atenuante.

El motivo se desestima.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP. la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SS. 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

  1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

  2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

  3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

  4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

  5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

  6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95,

27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

En el caso presente se constata de manera inconcusa que el acusado no confesó a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, pues la entrega de la sustancia se realizó en la diligencia de entrada y registro consecuente de anteriores investigaciones policiales que le imputaban de forma clara, y cuando el hallazgo de la droga resultaba inevitable, por lo que careció de relevancia a los fines que fundamentan la atenuante, por mas que su eventual estimación carecería de efectos prácticos dado que la pena impuesta, 3 años prisión, es la mínima prevista para el delito del art. 368, sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Juan Pedro, contra sentencia de 28 de diciembre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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